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中圖分類號:F831.1 文獻標識碼:A文章編號:1007-4392(2007)02-00062-03
20世紀90年代早期,經歷了十幾年的高通貨膨脹和金融衰退,阿根廷開始進行經濟和銀行監管改革｡銀行監管政策鼓勵金融私有化和自由化,在自由化進程中創立了銀行監管與市場約束戲劇性結合的BASIC銀行監管體系｡BASIC銀行監管體系提高了阿根廷銀行業抵御風險的能力,幫助阿根廷經受了亞洲､俄羅斯､和巴西金融危機的考驗｡阿根廷現行的銀行監管體系被認為是新興市場經濟國家中兩到三個最成功的案例之一｡1998年世界銀行對發展中國家銀行監管質量的比較中,阿根廷與香港評級(21分)并列第二名,略次于新加坡｡阿根廷的銀行監管改革經驗對于我國改革銀行監管體系､提高監管有效性具有重要的借鑒意義｡
一､阿根廷BASIC銀行監管體系
阿根廷BASIC銀行監管體系是債券(B-BOnds)､審計(A-AudiTing)､監管(S-Supervi-siOn)､信息(I-InFOrmaTiOn)和信用評級(C-Cred-iTRaTing)五個要素的縮寫｡五個要素之間的關系如下圖所示:
信息(I)是實施有效市場約束和銀行監管的前提條件｡為提高銀行信息的透明度,阿根廷監管機構不僅公開披露匯總的銀行資產負債表､監管比率､業績比率,同時還公開披露各行的不良貸款和撥備的詳細情況｡征信系統中包含所有50美元以上的每筆貸款的詳細情況,如借款人名稱及其唯一的身份編號､貸款銀行名稱､貸款額､貸款分類結果(阿根廷也實行貸款五級分類)､擔保的詳細情況｡任何人都可以通過中央銀行網站免費查詢到每一借款人的信息｡
審計(A)指的是會計師事務所對公開披露信息的審計｡信息的效用不僅取決于信息的數量和可獲得性,還取決于信息的質量｡為確保銀行業公開披露信息的真實準確性,中央銀行經審查確定了有資格對銀行業進行審計的會計師事務所的清單｡同時,為保證審計質量,法律規定審計機構必須購買一定數量的金融債券,如果出現審計質量問題,這些債券將被沒收,同時被取消金融審計資格｡此外,中央銀行對最低審計要求制訂了嚴格的指引,還對審計過程實施監管,這些措施都有利于提高公開披露的信息質量,是實施有效市場約束的前提條件｡
監管(S)是指監管者對銀行實行CAMELS評級的過程｡評級結果與很多監管措施掛鉤｡如評級結果要與銀行的資本充足率要求掛鉤,評級結果越差,資本充足率的要求越高｡
債券(B)是指法律規定,阿根廷的銀行每年必須發行相當于存款總額2%的次級債｡采取這種監管措施主要基于三個方面的考慮:一是銀行如果被迫到市場上發行次級債､吸引機構投資者參加,在這個過程中必須向債券持有人和監管者披露信息,可以提高信息透明度;二是次級債公開交易的二級市場價格可以即時反映銀行的風險程度,為銀行監管和市場約束提供市場信息;三是持有次級債的高級投資者對銀行的索取權僅優于股東,銀行如果出現償付危機時,他們將會遭受很大損失,這將會激勵機構投資者對銀行實施有效市場約束｡
信用評級(C)是指中央銀行要求銀行必須獲得國際上活躍的四大評級機構之一出具的評級結果｡信貸評級的要求可以使得廣大公眾在不了解復雜的銀行業務的情況下,通過簡單的銀行評級結果對銀行的風險程度做出判斷,并據此通過存款轉移､要求較高存款利率的方式對銀行實施市場約束｡
此外,為了強化市場紀律,阿根廷還采取了以下措施:一,嚴格的有限的安全網｡阿根廷的有限存款保險體系完全是由私人投資的､有限的存款保險,同時對中央銀行實施最后貸款人的權利進行限制,這些都使得存款人面臨存款損失的風險,從而有利于激勵存款人對銀行實施市場約束;二,中央政府鼓勵省級政府控股的銀行的私有化;三,銀行必須滿足嚴格的流動性和資本充足率要求,且這些要求與銀行的評級結果､是否符合監管要求等掛鉤,評級結果和監管評價要高,則流動性和資本充足率要求越低;四,阿根廷允許外資銀行自由進入本國金融市場與本國銀行進行競爭｡充分的市場競爭一方面有利于促進銀行管理水平的提高,另一方面也提高了存款人實施市場約束的能力｡
二､對我國的啟示和借鑒意義
(一)市場約束有效發揮作用的前提條件是提高信息透明度
市場約束發揮作用的前提條件是要提高銀行業信息的透明度,解決銀行和存款人之間信息不對稱的問題｡阿根廷BASIC銀行監管體系的5個要素都是為了提高信息透明度､信息的可獲得性､信息的可用性｡
而我國在這方面仍存在很大差距｡主要表現為:一是信息(I)的透明度不高｡盡管我國已建立了企業和個人的征信系統,但這一系統目前只對商業銀行開放,而不能對所有公眾開放｡公眾無法通過這一系統了解每家銀行的風險程度｡系統中的貸款分類信息并沒有經過外部審計師的強制審計,因此,信息的真實準確性不能得到保證｡二是審計(A)的有效性有待提高｡盡管大多數銀行的年度報表都經過會計師事務所的審計,但我國尚未對會計師事務所的資質進行準入管理,審計質量存在一定差別;三是監管(S)信息不透明｡我國已經開始實行對股份制商業銀行的CAMELS評級,對其他類金融機構尚未實施監管評級｡但評級結果并不對公眾公開,不利于公眾利用評級結果對銀行的綜合經營狀況作出判斷;四是次級債(B)的發行尚未成為市場約束的一種手段｡我國很多家銀行都已經發行了次級債,但我國次級債僅是資本補充的一種手段,由各家銀行相互持有｡由于各行都預期政府會對銀行承擔隱性擔保,因此,各行發行次級債的利率､發行量并不能反映銀行的風險程度,機構投資者并不能通過這一手段約束銀行,次級債的發行不能起到揭示銀行風險信息的作用;五是信貸評級(C)制度尚未實施｡我國大多數銀行沒有取得并公布國際活躍評級機構的評級結果,不利于包括存款人在內的廣大公眾利用國際評級結果對銀行的經營狀況作出判斷｡以上各方面都反映了我國對銀行業實施有效市場約束所需要的信息仍然很不充分,存款人與銀行之間的信息不對稱現象仍很嚴重｡
(二)建立適當的制度安排,提高存款人實施市場約束的激勵
充足的信息僅是實施有效市場約束的必要條件,但并不是充分條件｡市場約束發揮效用的另外一個必要條件就是必須建立相應的激勵制度為包括存款人在內的廣大公眾提供對銀行實施市場約束的激勵｡如,阿根廷實施的有限存款保險制度,存款人在銀行倒閉時,只能得到有限的補償｡而且,阿根廷存款保險公司完全是利用私人資本建立起來的,私人公司經營的目標必然是收益最大化､成本最小化,存款保險公司完全按照法律和商業原則操作,而不是如我國或其他國家一樣為存款提供完全的隱性或顯性存款保險｡由于銀行破產將會給存款人帶來損失,這就會激勵廣大存款人對風險程度較高的銀行要求較高的存款利率或通過將存款轉移到較為安全的銀行的方式實施市場約束｡而我國雖然尚未建立完全的存款保險制度,但政府處置破產金融機構時,對存款人往往提供完全的補償,存款人不必擔心存款資金的安全,存款放在任何一家銀行都是安全的,這種制度安排使得存款人喪失了對銀行實施市場約束的動機｡
(三)充分的市場競爭可以提高存款人實施市場約束的能力
為促進市場競爭,阿根廷允許外資銀行自由進入,充分的市場競爭提高了存款人可以選擇的銀行范圍,提高了存款人實施市場約束的能力｡我國自2006年12月11日后,將對外資銀行全面開放國內市場,中國居民可以選擇的金融機構和金融產品范圍加大,金融市場競爭激烈程度加大,這將有利于提高我國存款人對銀行實施市場約束的能力｡
(四)實施市場約束需要一定的政治環境的配合
阿根廷BASIC銀行監管體系可以作為任何一個希望培育銀行監管的市場約束機制的國家的榜樣｡但這些制度的實施需要一定的政治環境的支持｡很多國家,如1982年的智利､1984年的美國､1991年的委內瑞拉,盡管缺少法律支持,但這些國家仍為存款人提供了完全的存款保險｡而阿根廷在1995年的金融危機中,政府選擇了關閉破產銀行,允許這些銀行的存款者損失了他們的絕大部分存款｡政府承諾實施低通貨膨脹政策､治力于銀行系統的改革,限制大規模的對銀行實施救助行為的支出和對銀行實施的其他干預｡阿根廷的監管體系在其他國家的成功運用也需要政府真正支持金融改革､限制對破產銀行的救助行為的政治環境｡因此,發展中國家要實施有效的銀行監管,一方面是要吸收引進先進的監管技術和方法,但更重要的､也是更困難的是創造一個使得有效銀行監管體系發揮作用的良好政治環境｡由于我國尚未建立對存款人的基本存款保險制度,為維護社會穩定,政府不得不承擔對破產機構的救助責任和對存款人的完全的隱性存款保險,我國尚不完全具備對銀行業實施有效市場約束的政治環境｡
(五)有效發揮市場約束作用,提高我國銀行監管的有效性
我國目前的銀行監管體系仍是以政府監管為主導的､市場約束發揮的作用很小,而政府監管由于受到資源､技術､人力､信息等方面的限制,監管的有效性仍然不高｡因此,為提高我國銀行監管的有效性,有必要借鑒阿根廷的經驗,有效發揮市場約束機制的作用｡為此,一是要提高信息的透明度,在符合保密原則的前提下,盡可能地公開各方面的信息,包括信貸質量信息､風險程度､監管評級､國際評級機構信用評級結果等各方面的信息,同時要加強對信息披露的審計工作,確保信息的準確性;二是要建立適當的制度,為存款人實施市場約束提供激勵｡這就要求我國逐步取消完全的隱性存款保險制度,取消對破產機構的無條件的救助制度,建立有限的存款保險制度,只對存款提供部分保險,允許清償力不足的銀行破產,存款人要為不審慎地選擇存款機構承擔損失,這樣就會激勵廣大存款人實施對銀行的市場約束;三是要提高市場競爭程度,為存款人實施市場約束提供空間｡一方面要允許更多的外資機構進入,另一方面要逐步放開存款利率,使得存款利率能夠反映銀行的風險程度;四是要培育實施有效市場約束的政治環境｡政府要承諾不對問題機構提供完全救助政策,不再干預銀行的日常經營行為,維持低通貨膨脹率的穩定的市場環境,提高貨幣､監管政策的一致性和可信度｡
參考文獻:
[1]Charles W.CalOmiris and AndreW POWell,“Can emerg-ing markeT bank regulaTOrs esTablish credible discipline?”,NBER WOrking paper 7715,May 2005
關鍵詞:巴塞爾新資本協議;法律風險;風險監管
中圖分類號:F832.0文獻標識碼:A 文章編號:1007-4392(2008)05-0007-04
巴塞爾銀行監管委員會(Basel Committee on Banking Supervision,以下簡稱巴塞爾委員會)在2004年6月公布的《統一資本計量和資本標準的國際協議：修訂框架》(InternationalConvergence of Capital Measurement and Capital Standards:ARevised Framework,以下簡稱《新資本協議》)①中,首次將法律風險納入了國際銀行資本充足率監管框架,要求國際活躍銀行采用規定的方法計量法律風險,并以此為基礎確定其資本標準。該協議對商業銀行全面風險管理體系的建立以及各國銀行資本監管制度的完善都提出了更高的要求,并將于2006年底開始在十國集團國家實施。因此,解讀《新資本協議》和其他有關巴塞爾文件的規定②,闡明“什么是法律風險”、“由誰來管理法律風險”和“如何管理法律風險”等問題,將有助于推動我國銀行監管制度與國際銀行監管慣例接軌,優化銀行公司治理結構,提高銀行業的風險管理水平和綜合經營能力。
一、法律風險的概念及類型
法律風險是銀行業務中的固有風險。然而,對“什么是法律風險”,各國監管當局的理解并不一致。例如,英國金融服務局(FSA)側重于從制度層面上來理解法律風險,認為這種風險是因“法律的效力未能認識到”、“對法律效力的認識存在偏差”或者“在法律效力不確定的情況下開展經營活動”而使“金融機構的利益或者目標與法律規定不一致而產生的風險”。美國聯邦儲備委員會(FRB)則側重于從交易層面上來認識法律風險,認為訴訟、客戶基于規避法律或者避稅的目的而與銀行進行的交易,以及客戶實施的其他違法或者不當行為都可能給銀行帶來法律風險。芝加哥儲備銀行(Federal Reserve Bank of Chicago)也認為:“法律風險是不可執行的合同、訴訟或者不利判決等使銀行的營業中斷或者對銀行的業務活動或者經營條件產生不利影響的可能性?！?/p>
就“什么是法律風險”形成共識,無疑是建立統一的商業銀行法律風險監管制度和管理體系的基礎。為此,在1997年公布的《有效銀行監管核心原則》(以下簡稱《核心原則(1997)》)中,巴塞爾委員會首次以列舉的方式對法律風險做了定義?！逗诵脑瓌t(1997)》指出,法律風險主要表現為因下列情形而引發的風險：(1)不完善或者不正確的法律意見或者業務文件；(2)現有法律可能無法解決與銀行有關的法律問題；(3)法院針對特定銀行作出的判決；(4)影響銀行利其他商業機構的法律可能發生變化；(5)開拓新業務且交易對手的法律權利不明確。為使各商業銀行在建立和實施法律風險管理體系方面保有一定的主動性利靈活性,《新資本協議》在前述定義的基礎上又作了概括性的說明,即“法律風險包括但不限于因監管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口(risk exposure)”,并明確要求國際活躍銀行采用規定的方法計量法律風險并為之配置相應的資本。
進一步分析,法律風險又分為運營法律風險(operationallegalrisk)和環境法律風險(enviro-nmental legalrisk)兩種類型。所謂運營法律風險,是指因銀行自身的操作風險控制體系不充分或者無效,未能對法律問題作出反應而產生的風險。這種類型的法律風險與特定的銀行相聯。
所謂環境法律風險,是指法律本身導致意外的、不利的后果的風險。其主要表現為可能對所有商業銀行的風險敞口產生不利影響的外部法律事件,即法律的變化。與前述運營法律風險相比,環境法律風險不僅有著不同的風險來源和風險事件類型,而且還屬于不可控風險,單個銀行無法采取有效的措施阻止特定風險事件的發生。盡管如此,銀行仍然可以運用風險緩釋技術把環境法律風險的不利影響降低到可以接受的水平。因此,環境法律風險管理也是商業銀行法律風險管理體系不可或缺的組成部分。
二、法律風險的特征
首先,法律風險是一種特殊類型的操作風險。根據《新資本協議》的規定,操作風險(operational risk)是指“由不完善或者失效的內部程序、人員和系統或者外部事件造成損失的風險。本定義包含法律風險,但不包含戰略風險(strategic risk)和聲譽風險(reputational risk)”。從上述定義來分析,操作風險不僅包括一般性操作風險(general operational risk),也涵蓋了運營法律風險。歸納起來,操作風險事件主要有以下七種類型：(1)內部欺詐；(2)外部欺詐；(3)雇傭政策和工作場所安全；(4)客戶、產品和業務操作；(5)實物資產的毀損；(6)業務中斷和系統失靈；(7)執行、傳遞和業務流程管理。通常,前兩種風險事件(內部欺詐和外部欺詐)不可能屬于法律風險事件,盡管銀行在這些風險事件中可能遭受損失,但這些損失與法律責任無關；后五種操作風險事件則都有可能引發法律風險。由此可見,法律風險并不是操作風險的一種獨立風險來源和風險事件類型,而是一種因內部程序、人員和系統或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要由法律人員(內部律師或者外聘律師)運用專業判斷才能夠有效地管理的操作風險。
其次,法律風險區別于信用風險和市場風險的一個重要特征,在于它與“法律”的緊密聯系,且普遍地存在于商業銀行業務活動和管理控制的各個方面。研究表明,信用風險是指“銀行的借款人或者交易對手不能按照事先達成的協議履行義務的可能性”,它與特定的某個或者多個交易對手相聯系；市場風險是指“因市場價格變動而導致銀行表內外頭寸遭受損失的風險”,它與特定的產品、資產組合或者資產類別相聯系；而法律風險則是指銀行因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件導致風險敞口的可能性,它與特定的內部程序、人員、系統或者外部法律事件相聯系,其信息來源異常分散。正是因為如此,對信用風險和市場風險的管理強調統一和集中,風險管理活動主要由相應的風險管理部門來進行,而對法律風險的管理則強調分散化。除了法律風險管理部門,所有的業務部門以及與管理和控制有關的部門(如操作風險管理部門)都在法律風險管理程序中承擔相應的責任。因此,法律風險管理體系應當獨立于信用風險和市場風險管理體系,其管理程序和主要方法也不同于管理信用風險和市場風險的程序和方法。
再次,法律風險也不同于合規風險,因為商業銀行需要為之配置充足的資本。所謂合規風險(compliance risk),是指“銀行因未能遵守法律、監管規定、規則、自律性組織制定的有關準則,以及適用于銀行自身業務活動的行為準則而可能受到法律制裁或者監管處罰、重大財務損失或者聲譽損失的風險?！弦幩婕暗姆?、規則和準則不僅包括那些具有法律約束力的文件,還包括更廣泛意義上的誠實守信和道德行為準則”。顯然,合規風險廣泛涵蓋了一般性操作風險、運營法律風險和聲譽風險,但不包括環境法律風險和其他的外部事件風險。雖然巴塞爾委員會一直強調商業銀行應當有效地管理各種風險,但是《新資本協議》只對信用風險、市場風險和操作風險提出了資本要求。合規風險管理主要是針對內部控制體系的建立和實施情況,其目的在于確保銀行遵循有效的合規政策和程序,并采取適當的措施糾正違規行為,計量風險并不是合規風險管理程序的重點。因此,對于屬于合規風險但不屬于操作風險和法律風險的聲譽風險,商業銀行只須審慎地管理而不必為之配置資本。但是,對于法律風險,商業銀行不僅要采取措施予以控制,而且還應當為抵御這類風險而維持充足的資本。這是法律風險區別于合規風險的重要特征。
三、法律風險的管理程序
(一)法律風險的識別
法律風險的識別(identification)是運用法律風險的定義對各種風險事件的法律性質進行分析判斷的過程。商業銀行應當能夠識別所有重要的產品、活動、程序和系統中固有的法律風險,這是整個法律風險管理程序的基礎性工作。為此,法律風險管理部門應當根據銀行在提供有關金融產品和服務方面積累的經驗等主觀標準以及法律法規的有關規定等客觀標準,對業務活動中使用的各種文件的合法性、導致風險敞口的潛在法律責任的性質以及立法、司法和行政執法實踐對風險敞口的影響等因索進行全面的分析判斷。這種分析判斷應針對具體的金融產品和服務及其風險狀況來進行,在已經或者準備跨境提品和服務的情況下,還應建立在國別的基礎之上。
(二)法律風險的評估
法律風險的評估 (assessment)是對已經識別出的法律風險進行量化的過程。根據量化結果,銀行能夠確定可接受的和不可接受的法律風險敞口,并對后者采取適當的風險緩釋措施。按照《新資本協議》的有關規定,商業銀行可以根據業務性質、規模和復雜程度以及法律風險管理水平選取基本指標法 (Basic Indicator Approach)、標準法 (Standardised Approach)或者高級計量法 (Advanced Measurment Approach)來計提法律風險資本。其中,高級計量法要求商業銀行依據風險敞口指標 (exposureindicator)、風險事件發生的概率(probability)和風險事件損失(loss given event)等三個方面的數據來計算各業務線(business line)的預計損失量(expected loss amount),并以此為基礎匯總確定其法律風險資本標準。為此,商業銀行必須建立并實施獨立的法律風險評估程序?；局笜朔ê蜆藴史▌t對法律風險沒有敏感性,不考慮不同商業銀行在法律風險管理水平方面的差異,只要求商業銀行根據年度業務總收入或者各業務線年度業務收入的一定比例來計提法律風險資本。在這種情況下,獨立的法律風險評估程序并不是法律風險管理的必經階段。盡管如此,對法律風險進行有效的評估也會使商業銀行更準確地掌握自身的風險狀況。
巴塞爾委員會指出,對內部損失事件數據的跟蹤記錄是開發使用可靠的法律風險評估體系的前提。因此,損失數據的獲取是法律風險評估程序的重點和難點。按照《新資本協議》的有關規定,在采用高級計量法計提法律風險資本時,應當以至少五年的損失數據為基礎計算確定法律風險事件發生的概率及法律風險事件損失。為此,法律風險管理部門應當注意收集本行的法律風險損失數據,并按業務線、法律風險事件類型和法律責任的性質分類進行統計；如果內部損失數據不充分,或者商業銀行的法律風險管理水平較高,沒有發生“足夠”的損失事件,就必須考慮利用相關的外部數據,即同業數據。這些數據可以是公開的數據,也可以是行業集合數據。
(三)法律風險的監測
法律風險的監測(monitoring)是及時地對已經識別出的法律風險進行重要性(significance)方面的判斷和評價,并向董事會和高級管理層報告重要的法律風險信息的過程。巴塞爾委員會指出,商業銀行應當建立一系列程序來定期監測法律風險狀況和重大的法律風險事件。有效的法律風險監測程序對充分管理法律風險而言至關重要。定期監測行為有助于迅速發現并糾正法律風險管理政策、程序中的缺陷,從而大大降低法律風險事件發生的頻率和重要性水平。
法律風險監測的對象是可能造成損失的法律風險事件。但是,這并不意味著法律風險管理部門的監測活動僅僅局限于那些已經發生的風險事件。除了監測法律風險事件,商業銀行還應當明確適當的法律風險指標(legal risk indicators)及其臨界值(threshold)并持續地對之進行監測,以便為法律風險事件的發生提供早期預警。這樣的指標應該具有前瞻性,并能夠反映法律風險的來源。根據法律風險工作組的建議,比較常見的法律風險指標包括：(1)法律的立、改、廢；(2)市場慣例和標準合同文本等的重大變化；(3)關鍵人員的變化：(4)推出新的金融產品或者進入新的市場；(5)跨行業提品或者服務：(6)主管當局針對其他銀行的監管行為或者其他法律制裁；(7)在重大問題上,外聘律師意見的重大變化：(8)聘任不熟悉的法律顧問；(9)正式法律意見別的條件或者假設等。需要說明的是,法律風險在不同的商業銀行、同一商業銀行的不同業務線中的表現形式不可能完全相同。因此,窮盡地列舉適用于所有銀行的法律風險指標是不可能的。商業銀行應當根據業務性質、規模和復雜程度建立自身的法律風險指標體系。隨著法律風險管理水平的提高,法律風險指標體系也將不斷地發展和完善。
(四)法律風險的控制和緩釋
法律風險的控制和緩釋(control and mitiga-tion)是通過有效的授權審批和監督機制來防范法律風險并采取適當的措施降低重大法律風險的過程。如前所述,運營法律風險屬于既可以控制也可以緩釋的風險,而環境法律風險則屬于不能控制但可以緩釋的風險。巴塞爾委員會強調,商業銀行應當制定控制或者緩釋重大法律風險的政策、程序和步驟。為了控制運營法律風險,法律風險管理部門應當對業務活動中使用的文件進行全面的審查,井根據法律和交易慣例的發展和變化,定期更新標準合同文本等法律文件；法律風險管理部門還應當配備足夠的應訴或者參與行政程序的法律專業人員,并對法律風險事件可能造成的財務影響進行分析。
對于上述可以控制的運營法律風險,商業銀行可以通過加強法律風險培訓、改進產品設計、完善信息披露、明確劃分客戶群體和投保商業性責任保險等方式進行緩釋。對于無法控制的環境法律風險,商業銀行可以根據風險評估結果決定是否接受。如果特定環境法律風險的重要性水平難以接受,法律風險管理部門應當建議董事會或者高級管理層及時調整經營戰略,包括縮減業務范圍、停止某些業務活動或者裁撤某些海外分支機構。
四、完善我國商業銀行法律風險監管制度的幾點建議
(一)進一步細化法律風險的表現形式
明確法律風險的表現形式是提高我國商業銀行法律風險管理水平、構建有效的法律風險監管體系的前提。根據《新資本協議》和其他有關巴塞爾文件以及我國有關法律、法規的規定,我國商業銀行可能承擔的運營法律風險主要表現為：1 合同可能依法撤銷或者確認無效；2 合同可能被依法變更,且變更的結果不利于銀行；3 因違約、侵權或者其他事由被提訟或者申請仲裁,依法可能承擔賠償責任；4 知識產權受到侵犯；5 業務活動違反法律、法規等的規定,依法可能承擔行政責任或者刑事責任。我國商業銀行可能承擔的環境法律風險主要表現為下列可能對銀行的業務活動產生不利影響的外部法律事件：1 有關法律、法規等的制定、修改或者廢止;2 有關國家機關依法作出的法律解釋；3 最高人民法院作出的判決；③4 海外分支機構所在的國家或者地區法律制度不完善。
(二)引導商業銀行完善管理法律風險的組織結構
由董事會和高級管理層、法律風險管理部門以及向董事會負責的內部審計部門共同組成的組織結構是法律風險管理體系有效運作的基礎,這種組織環境能夠保證商業銀行有關的管理部門和業務部正確理解并有效執行法律風險管理戰略、政策和程序。與上述要求相比,我國商業銀行管理法律風險的組織結構是有其“形”而無其“實”。目前,我國四大股份制商業銀行普遍設立了獨立于合規風險管理部門的法律事務部門,其他全國性的股份制商業銀行也大都在法律與合規部內設立了負責法律事務的處(室),其主要職責是出具法律咨詢意見、參與法律文件起草和談判簽約以及管理法律訴訟等。雖然這些職責都與法律風險管理有關,但并未全面覆蓋法律風險管理程序的各個方面,法律事務部門系統地開展識別、評估、監測以及控制和緩釋等法律風險管理工作還缺乏應有的組織保障。此外,內部審計部門的獨立性不強也是制約法律風險管理體系建立和有效實施的重要因素。目前,我國商業銀行的內部審計部門與操作風險管理部門和合規風險管理部門還沒有完全分開,既負責管理操作風險和合規風險,又負責監督內部控制體系和各種風險管理程序的實施,既是“運動員”也是“裁判員”。并且,雖然《商業銀行操作風險管理指引》要求內部審計部門獨立評估并向董事會報告操作風險管理體系的運行效果,但在更多的情況下,內部審計部門并不是直接向董事會負責,其地位與一般的管理部門并無二致,事實上也無法對其他風險管理部門實施有效的監督。因此,引導商業銀行重新定位法律事務部門的職責、提高內部審計部門的獨立性應當成為法律風險監管制度的重要內容。
論文摘要：近年來，中國的銀行業監管取得了較大進展，在防范銀行業風險、促進銀行業發展中發揮了重要作用。但應注意的是，中國當前的銀行業風險仍然十分突出，銀行業的監管也存在諸多問題，特別是隨著中國加入wto后，銀行業市場日益開放，如何通過健全銀行業法規體系，改進監管理念、方式和手段來提高銀行監管的有效性，對于促進金融發展和保持金融穩定具有重大意義。
0 引言
經過20年的發展，我國的銀行監管基本完成了從單純的合規性稽核監督到以防范金融風險為核心的審慎性監管，從單純的行政監管到依法監管的轉變，監管組織體系、指標體系、法律體系框架已具雛形。但也應看到，我國現代意義上的銀行監管只有短短幾年的時間，銀行監管有效性還較低，有效的金融風險監測、評價、預警和防范體系尚未形成，非現場監管和現場監管檢查尚未得到有效結合，監管信息沒有得到較好利用，實現銀行監管規范化、系統化和科學化的任務還相當艱巨。
1 強化信息披露，健全市場約束機制
我國應借鑒巴塞爾新資本協議中對信息披露的相關規范，盡快出臺商業銀行信息披露條例，尤其要重視對防范風險的信息披露，以增進市場約束。具體改進方向如下：
1.1 銀行會計體系和會計財務信息披露。非上市商業銀行的會計準則向上市商業銀行的會計準則靠攏，上市商業銀行的會計準則向國際標準靠攏，最終實現會計報告國際化。出臺專門的衍生金融交易會計準則，解決衍生金融交易業務的會計處理和信息披露的問題。盡快出臺銀行基本業務會計準則，強化會計財務方面的信息披露。
1.2 強化表外信息披露。①我國商業銀行應當在《巴塞爾新資本協議》所確定的框架原則基礎上，建立統一的表外業務風險衡量標準和風險檢測體系。這樣金融監管機構可以對不同商業銀行的各種表外業務的風險進行量化比較，同時又能夠將中間業務的經營納入金融宏觀調控的范圍予以監督。②完善表外業務的信息披露方法。要求表外業務項目應以資產負債表附注形式或附表形式反映出來。對表外業務會計核算，無論是已經確認還是未經確認的金融資產和金融負債，金融企業均應揭示有關其公允價值的信息。③強化信息披露真實性要求。對在銀行表外業務披露中的重大虛假披露事件的當事人應制定嚴格的懲罰制度，適當的時候可以引進社會權威信用中介機構，對所披露的會計信息加以審計。
2 建立多層次的監管方式，提高監管效率
2.1 健全銀行內部控制機制。
①完善商業銀行的公司治理結構。股權結構是公司治理結構的基礎，對公司治理結構的運作有重大影響。針對目前我國商業銀行股權過分集中的問題，應適當分散股權，將政府的絕對控股變為相對控股。在股份改造的基礎上，國有商業銀行應盡快建立規范的董事會，完善董事會結構，確保董事會履行其受托責任，保證其有足夠的獨立性。明確各管理部門的權責，建立權力制衡機制。建立董事會、監事會、信貸管理委員會、內控管理委員會、行長等與現代商業銀行制度相適應的法人治理結構。②建立對內部控制科學有效的綜合評價體系。開展內部控制制度評價稽核，確定被稽核單位內部控制的缺陷和薄弱環節，評估擬稽核單位的內部控制的可靠性，確定現場稽核的范圍和重點。開展內部控制評價工作可以分三步進行：首先對內部控制建設狀況進行調查；其次，開展內部控制的符合性測試；最后，進行內部控制制度的評價。
2.2 建立金融同業自律機制。應當根據金融機構的不同類型、不同地區建立不同的金融同業公會，并在此基礎上形成全國金融同業公會的聯系機制，并賦予金融業同業公會行業保護、行業協調、行業監管、行業合作與交流等職能。
2.3 由指令式監管模式向激勵相容式監管模式轉變。在激勵相容的監管模式下，監管部門將本應由市場、銀行的相關利益者承擔的職責還給了市場和銀行的相關利益者，可以克服監管中的越位、錯位，極大地減少了監管者的工作量，使監管者將有限地資源集中于本應承擔的職責，從而有助于監管效率的提高。
3 建立商業銀行動態的風險評估系統，制訂合理的風險監管措施
3.1 建立商業銀行動態的風險評估系統。隨著金融創新步伐進一步加快，銀行面臨的風險也必將增加。為了適應這種市場環境的變化，我國商業銀行應按照現代商業銀行的要求盡快建立一個能夠實時監控風險的動態風險評估系統。
3.2 制訂合理的風險監管措施①確定監管周期，實施動態、持續監管。監管部門應根據資產規模、業務特征和風險管理等因素，確定銀行監管周期，在每一周期結束后對銀行進行綜合評級和風險評估，并做出下一周期的監管計劃和具體安排；同時，跟蹤監控上個周期發現的問題，檢查其改進情況，實施動態、持續的監管。②制定明確、嚴謹的現場檢查制度和程序。要建立具體的現場檢查計劃制度，計劃主要以非現場監管所預警的銀行風險狀況為依據，檢查方式為專項檢查和綜合檢查相結合，檢查頻率依據銀行風險狀況而定；要制定明確的現場檢查程序與步驟，并通過電腦網絡系統指導每一次檢查，加強信息交流。③建立統一、規范的非現場監管機制。首先要統一商業銀行非現場監管評價體系，各式報表實現標準化，原始數據統計口徑規范化，實施并表監管。其次要加快非現場監管電子化、信息化進程，逐步建立非現場監控中心數據庫，開發統一的計算機非現場監管軟件系統，實現非現場監管的信息化、自動化。第三要針對風險傳遞、控制問題，加快建立完善的金融安全預警系統。④實行監管特派員制。經過授權，監管特派員有權代表監管當局列席商業銀行的高層決策會議，并有對銀行內控制度的制定和執行進行否決的權利，把監管的“關口”前移，從源頭上抑制違規和風險問題的產生。
4 提高我國金融監管人員素質
4.1 完善培訓機制，對現有監管人員加強培訓。風險監管要求監管人員熟悉金融法規、商業銀行業務及經濟金融形勢，能夠結合區域金融特點對銀行經營情況進行科學的分析和評價，提出切實可行的風險化解措施及建議?？梢圆扇〉絿獗O管機構考察、調研、進修或到被監管機構實際操作等形式，對現有監管人員進行現代國際金融知識、法律、計算機及網絡技術、外語和專業技能的培訓，優化現有監管人員的知識結構，造就一批適應新形勢需要的高素質、復合型、創新型人才，提高監管工作水平。
4.2 建立科學的用人機制和考核機制。
4.3 加強對監管人員的監督，使其盡量做到監管行為的客觀、公正和盡職盡責。
4.4 在利益分配上，對監管人員實行等級管理和晉升制，根據監管人員的學識水平和工作業績進行評聘，并享受相應的待遇，提高監管人員的工作積極性，實現責、權、利相統一。
5 建立、完善金融監管協調合作機制
5.1 明確各部門職責，并指定牽頭部門。要建立行之有效的監管協調合作機制，必須明確各部門職責，并指定牽頭部門，牽頭部門的職責主要是起召集、協調的作用。結合我國分業監管的實際，人民銀行應當發揮牽頭作用。
關鍵詞：監管；巴塞爾協議；外資銀行
一、引言
近30年來，外資銀行在我國無論從深度還是廣度都取得了迅速發展。并日益融入國民的經濟生活，也帶動了國內銀行業趨于完善。隨著四年由次貸危機引發的金融海嘯和至今尚未解決的歐債危機先后爆發，金融界不得不深刻反思這些始作俑者跨國金融巨頭的監管問題。最新的《巴塞爾協議Ⅲ》代表了國際銀行業監管的新趨向。其在銀行資本構成、資本充足率、資產質量三個主要方面和其他流動性指標方面均成倍大幅提升了監管要求。全球金融監管當局的關注焦點都聚集在《巴塞爾協議Ⅲ》有關操作的實施問題。如何與國際接軌，在新國際標準出臺之際，把握住全面提高對在華外資銀行的監管水平、縮小差距的契機。成為當前監管當局面臨的重要課題。
二、外資銀行發展現狀和監管歷程
自20世紀80年代初首家外資銀行進入中國，30年間外資銀行在我國取得了長足的發展，已形成了以長三角、珠三角和環渤海經濟圈為核心、向全國其他地區輻射的開闊格局，經過近30年的發展，其廣度和深度均發生了質的變化。
(一)外資銀行在我國發展現狀
今年來外資銀行在我國取得了迅速的發展。截至2011年9月末，外資銀行在國內已設立了39家外資法人銀行(共下設247家分行、附屬機構)、93家外國銀行分行、1家外資財務公司和207家代表處。相比加入我國世貿組織前，外資銀行的分行數增加至175家，支行數則從6家增至380家。
將分行改制為本地注冊的法人銀行，這是31家在華外資銀行為了盡快的實現本土化所采取的主要方式，目前外資法人銀行數已3倍于2001年前，外資法人銀行占外資銀行整體份額從加入2001年的5.24％提高到87.66％，存款份額更超過95％，營業網點數量也已占外資銀行營業網點總數的87％。整個在華外資銀行資產總額達到2.06萬億元。不但資產規模穩定增長，外資銀行在基本面的經營總體比較健康，當前有良好的資產質量，僅有不到0.5％的不良貸款率，低于境內行業平均水平。另外法人銀行流動性比例達70.94％，整體具有充足的流動性，并且撥備覆蓋率達270.72％。綜上所述，外資銀行在華業務穩定快速增長，質量良好，風險穩定可控，空間廣闊。隨著市場開放程度的日益增加，還將迎來長時間的穩定高增長。
(二)外資銀行的監管特點
現行國際金融監管體系存在的內部缺陷在2008年金融危機當中被暴露出來，由此在國際范圍內引起當局對既往監管理念、監管方式、監管有效性的深刻反思。在這次金融危機中，老牌跨國金融巨頭風光不再，其次發達經濟體監管當局的監管不力也是歷次金融危機爆發的深層原因。從監管者角度分析，外資銀行與國內商業銀行相比具有其特殊性，尤其在跨國屬性、風險特征等方面應有相當區別。第一點區別是和國內銀行的監管相比，監管主體不完全相同，因為東道國、母國和國際金融組織都存在對外資銀行的監管責任。其次，監管目的不同。銀行監管在通常意義上其目的是保護存款人利益、維護金融秩序穩定、保持整個銀行體系安全等。除了這個目的之外，對外資銀行的監管。其責任還包括保護東道國銀行業、維護國內宏觀經濟政策以及世界金融體系的穩定，這顯然就對我國監管當局提出了更高要求。
三、巴塞爾協議Ⅲ的頒布及修改
2010年9月12日，經過27個巴塞爾銀行監管委員會成員國約一年的磋商和討價還價，就改革銀行體系資本要求達威最新方案，即《巴塞爾協議Ⅲ》。作為全球金融領域最權威的公約，此次巴塞爾協議的修改成為近半個世紀來國際銀行業最大規模的監管領域的改革。此次修改的主要內容涵蓋了核心指標。這主要包括資本質量、最低資本充足率、資本金成分、杠桿率以及流動性等幾個方面。最有影響的改革是對銀行最低資本金比率要求有所提高。目的是確保銀行的儲備金足夠抵御有可能突如其來的金融風險。比之從前。新的《巴塞爾協議Ⅲ》主要在以下幾個方面體現了較為明顯的改革：
(一)一級資本金比率最低要求提高
據規定，各協議成員國銀行必須把一級資本充足率下限由以前的4％提高至6％；而由普通股所構成的“核心”一級資本充足率的下限則從之前的2％提升至4.5％：并且還必須建立2.5％的資本留存作為緩沖。這樣規定的目的，主要是為了把銀行的核心一級資本充足率提升至7％的水平，換句話說就是銀行只要放貸或者投資100元，就要留出7元作儲備：風險越是高，就需要越高的資本充足率。
(二)對于如何定義資本作了重新的表述
和以前資本的定義相比，新協議對銀行的一級資本所包含的資產的范圍作了較大修改，現在對其的定義是“僅含永久優先股和普通股”。由于資本定義的較大修改，將造成銀行的資本質量大幅提高。同時還使得長禁不止的銀行一級資本充足率虛高的情況得以避免。
(三)對交易對手信用風險的評估標準作了更進一步的明確
這一條款所針對的是基本業務集中在國內的銀行，對這些銀行來說，這是比較新穎的風險，相當數量的中、小銀行甚至還未曾涉及過這一風險領域，另外即使一些大型銀行雖已有所涉及，但也僅是在簡單的基本指標和比例計算上停留，造成關于此類風險的計算標準、控制方法都還不明確和科學，此次修改則解決了這個難題。
(四)再次對杠桿率加以重視
杠桿率具有的特點是透明、直觀和無順周期性，在其指引下，現實風險就能夠比較容易地被銀行發現。新協議對杠桿率主要修訂了三個方面：一是杠桿率的計算頻率；二是衍生品計入資產；三是CCF(信用轉換因子)的計算方法，以及其他的一些細節方面。同時還確定了初步3％的一級資本最低杠桿率。同時委員會要求在2018年將其正式納入《巴塞爾協議Ⅲ》監管的具體指標。
(五)對流動性的監管繼續得到加強
一旦銀行資本陷入流動性缺乏的僵局，如果還缺乏統一并協調的全球流動性監管標準，很可能導致的結果將是全球范圍內的危機。08年金融危機的一大誘因就是如此。因此對于此次制定的新協議，委員會力圖使壓力情景得到重新校準，同時把高質量流動性資產的范圍拓寬。還要在一定程度上對中小企業存款等項目的流失率進行必要的調整。
關鍵詞：跨國銀行法律監管自律管理
跨國銀行監管體制是指為了特定的社會經濟目標而對跨國銀行的活動依法進行必要的監督與管制的組織機構及權限劃分?？鐕y行監管體制是市場經濟管制的制度安排，是金融監管體制的核心，是銀行監管體制的重要組成部分。我們基本可以將跨國銀行的監管體制劃分為兩個基本類型，即一元監管體制與多元監管體制。一元監管體制是指由國家的一個法定機構專享對跨國銀行的監管權，并制定和實施相關的監管政策，統一進行監管活動，其中，英國是推選一元監管體制最為典型的國家。英國《銀行法》將銀行監管權高度集中在中央銀行—英格蘭銀行手中.多元制是指兩個以上的機構享有對跨國銀行的監管權，共同執行監管政策。
就我國的跨國銀行監管體制而言，屬于一元監管體制。年，我國成立銀行業監督管理委員會，統一對銀行業進行監管。如前所述，從整體上看，一元監管體制需要較好的運行環境，即必須具備以下條件：
(1)市場體系比較完善統一；
(2)經濟發展比較平衡；
(3)居民人口不太多；
(4)監管人員素質比較高。
與上述條件相比，我國是個人口大國，經濟發展不平衡，市場體系不完善，不適合實行單一監管體制。然而，我國卻采用了單一監管體制?？雌饋?，我國的銀行監管體制實踐與理論并不完全吻合。關于這一問題，我們必須從幾個方面理解：首先，我國是個單一制國家，在跨國銀行監管上，只能實行一級監管體制，而不可能實行兩級監管。這是我國國家結構的基本要求。其次，我國是個大國，市場體制尚不健全，統一監管是銀行業穩定運行的重要保障，因此，一元監管體制有利于維護銀行業的秩序，而且所產生的體制成本相對較低。第三，雖然我國實行一元監管體制，但中央監管機構下設了眾多的分支機構。這些分支機構根據其授權委托在全國范圍內統一實施監管，滿足了人口大國對銀行監管的需求。從總體上講，我國的跨國銀行監管體制基本上適合中國的實際需要。
在新形勢下，我國跨國銀行監管體制面臨著改革與發展的問題，從世界跨國銀行監管體制的發展經驗及趨勢來看，我國應就以下方面改革與完善跨國銀行監管體制。
首先，在現有的法律制度框架內建立對跨國銀行監管的協調機制，我國目前采用的是分業經營與分業監管體制。我國金融業采用的是分業經營，因此我們先后成立了證監會、保監會、銀監會，分別對證券業、保險業及銀行業負責監管。但從世界金融發展趨勢來看，金融綜合化、混業經營己成為一種潮流，而且我國在加入WTO之后，銀行業市場會進一步開放，更多的跨國銀行會進入中國市場，而且多數國家的銀行己經開始混業經營，這給我們現有的分業監管體制帶來了極大的挑戰。因此借鑒綜合監管體制的經驗，對于加強對跨國銀行的監管是非常必要的。但我們的國情和現實使我們不能沖破現有的體制框架，只能在現有體制的基礎上加強監管協調，建立監管的良性協調機制，以克服分業經營與分業監管體制的弊端。關于監管的良性協調機制主要包括以下方面：第一中央銀行的協調機制，即在中國人民銀行的統一協調下，銀監會負責銀行業監管，并與證監會、保監會保持密切的協作監管，并統一向中國人民銀行負責。第二監管機構間的監管信息及時交流機制。第三監管機構間的聯合調查及采取行動的機制。第四與國際間銀行監管機構的合作機制。
其次，完善有關銀行監管體制的法律問題。我國已經頒布了《中國人民銀行法》及2003年修正案和《商業銀行法》及2003年修正案、《銀行監督管理法》、《金融資產管理公司條例》、《商業銀行資本充足率管理辦法》、《外資銀行監管條例》及《實施細則》等法律法規。這法律法規對商業銀行的監管提供了法律依據，對維護金融業的穩定與促進銀行業的健康發展造就了一個比較系統的法律平臺，但不能斷言我國銀行監管法律體系己無完善必要。實際上我國銀行業監管法律體系的構建還是一個任重而道遠的問題。根據我國銀行業的現實情況與發展的需要，有必要從法律上對下列制度進行完善：
(1)分業經營雖然有利于金融業的穩定，但越來越難以適應金融業發展的需要，全能銀行(混業經營)己經成為世界銀行業發展的必然趨勢。針對這種情況，建議商業銀行法適當取消或弱化對分業經營的限制。
(2)在取消分業經營限制的基礎上，必須從法律上建立中央銀行、銀監會、證監會、保監會的監管協調機制與綜合監管機制。例如，證監會是否有權對銀行的行為進行調查等問題，法律應當明確規定。
(3)進一步加強中央銀行的獨立地位，弱化其國家機關的性質，使其成為真正意義的中央銀行，提高其監管協調效率。
(4)完善銀行監管的法律程序。程序是體制運行的基本保障，監管實際上是由一系列的程序所構成的監督與管制過程。
可以說，沒有適當的程序，就沒有適當的監管。目前，中國跨國銀行監管程序總的來說比較粗糙。例如，銀監會對外資銀行的調查權有哪些及行使程序如何，現行法律沒有明確規定，導致調查權的界限及其行使程序的邊界模糊，大大降低了監管的透明度，這與WTO的透明原則是不一致的。因此，從法律上進一步具體規定監管的程序及提高銀行監管的法律、法規、政策的透明度，將成為中國跨國銀行監管體制改革與完善的重要議程。
最后，應當加強銀行業的自律管理。雖然自律管理不是監管體制正式的制度安排，但自律組織是監管的傳導機構和監管運行的協助機構，自律管理不但可以減輕中央銀行和銀監會的監管壓力，彌補監管的不足，而且可以對銀行業穩定發揮中央銀行和銀監會監管無法實現的作用。某種程度上講，自律性約束是金融風險監管成敗的關鍵。目前我國銀行自律作用還沒有很好地發揮出來，兩個銀行法對此都沒有明確的規定，自律制度不僅缺乏正式的制度安排，而且急需進一步完善。中國加強銀行業自律有兩個突出的現實意義：
(1)在市場經濟中，主體自治是市場經濟的基本構成要素，銀行業的自律是實現銀行業市場自治的重要路徑；
(2)加強銀行內部監管是當前銀行監管發展中的一個重要趨勢，加強自律則是加強銀行內部監管的重要方面。
因此，加強自律應當是中國銀行監管體制改革的目標之一。關于加強自律的路徑選擇問題，應當考慮三個制度上的措施：一是為銀行業自律提供更高層次的制度安排，用法律形式將銀行自我約束機制確定下來，將其納入正式監管制度的范疇；二是適當參照香港的做法，考慮賦予銀行自律組織適當的自治性監管職能，如調查會員間的糾紛等；三是提高銀行自律組織的法律地位，使其在監管體系中真正發揮正式監管主體之外的補充作用。
參考文獻：
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一、我國影子銀行的界定
影子銀行的全名為影子銀行系統（The Shadow Banking System），又稱平行銀行系統（The Parallel Banking System）。這一概念最早由美國太平洋投資管理公司執行董事保羅?麥考利（Paul McCulley）于2007年提出。影子銀行是游離于傳統商業銀行體系之外的“類銀行”金融活動，即從儲蓄人或投資者手中獲取資金并最終向借款方融資，其中大多數金融活動不受監管或僅受輕度監管。美聯儲將影子銀行定義為：從事期限、信用和流動性轉換業務，但無法享受中央銀行流動性支持或公眾信用擔保機制的中介機構。
以上定義主要強調影子銀行的“類銀行”性和監管缺失的特點。這也是該類金融主體或活動被冠以“影子”的真正原因。另外，以美國影子銀行為代表的主體主要以投行為主，其依靠強大的金融創新能力規避監管，且采用高杠桿經營策略，并利用復雜的金融衍生品，風險較大。但是，由于我國金融市場與國外、尤其是發達金融市場的發展水平和金融創新能力存在較大差距，且我國影子銀行活動以商業銀行為主導，因此這一定義不能準確地界定我國的影子銀行體系。
在界定中國影子銀行之前，首先必須明確“銀行”的概念。這里的銀行是指從事吸收存款、發放貸款業務的傳統商業銀行，并可引申為進行資金的流動性、期限、信用轉換的金融中介?！坝白鱼y行”至少具有兩個重要的特征，首先是“銀行”，其次是“影子”。
影子銀行的“銀行”性質要求影子銀行作為金融中介從事的是吸收存款、發放貸款的類銀行業務，即間接融資行為。這一特征直接排出了企業債券、股票等直接融資方式。鑒于目前影子銀行多使用復雜的金融工具和結構設計，以間接融資的形式掩蓋直接融資的實質，因此不能簡單地以是否從事吸收存款、發放貸款這一標準界定我國的影子銀行。影子銀行的“影子”性質是“銀行”性質的有效拓展，強調影子銀行業務與傳統的銀行信貸業務的區別，強調其不受或較少受到監管約束的特性。
綜上，影子銀行是一個中性名詞，與任何金融業務一樣都具有風險性，因而與其他金融業務一樣需要引起監管方和市場的重視。本文認為，我國影子銀行主要包括銀行理財產品、信托貸款（包括銀信合作、政信合作類信托產品）、券商資管、委托貸款、地方融資平臺、民間借貸、地下錢莊等。
二、不完全信息動態監管博弈模型及其均衡分析
我國的影子銀行業務是金融市場發展和金融創新的產物，是傳統融資方式的有力補充，對各類企業的發展及社會資金融通產生的促進作用也同樣不容忽視。因此，針對不同風險程度的影子銀行業務，應有針對性地采取不同監管措施，在加強監管的同時細化、量化監管指標，而不應因噎廢食，采取全面禁止的做法。另外，過分嚴格的監管也將造成資源的浪費。因此，在合理控制市場風險的基礎上適度放松監管，有利于效率的提升。然而，在實務中，由于信息不完全和信息不對稱，監管方無法了解金融機構的真實風險，因此，需要通過建立不完全信息動態博弈模型，探求符合理論設計的監管方式。
（一）模型的基本假設
1.博弈參與者：影子銀行金融機構（I）、監管方（R）。博弈雙方都是理性經濟人，雙方博弈的潛在動力都是實現自身利益的最大化。
2.虛擬變量“自然”（N）將影子銀行金融機構分為高風險影子銀行金融機構（H）和低風險影子銀行金融機構（L）。高風險影子銀行金融機構的風險控制水平相對較差，且抗風險能力較低，業務創新靈活，但存在監管套利行為。而低風險影子銀行金融機構的業務流程規范，注重風險控制和內部監控。低風險影子銀行金融機構（L）在所有影子銀行金融機構中所占比重為p，高風險影子銀行金融機構所占比重為1-p，即：
P（L）=p ；P（H）=1-p （0≤x≤1）
3.兩類影子銀行金融機構都有兩種策略：從事影子銀行業務（D）和不從事影子銀行業務（D）。低風險影子銀行金融機構從事影子銀行業務獲得的收益均為BI1，高風險影子銀行金融機構從事該項業務的收益為BI2。
鑒于風險與收益往往呈正比，因此0≤BI1≤BI2。
4.監管當局有兩種策略：加強監管（R）、放松監管（R），且
P（R）=r，P（R）=1-r
當當局采取加強監管策略時，監管當局所耗費的監管成本為CR1，金融機構為應對監管而耗費的內控成本為CI1。一旦監管當局采取嚴格的監管策略，高風險影子銀行金融機構的業務將受到影響，其利益損失為CI2。而監管當局則獲得監管有效的正向激勵BR2。當監管當局采取放松監管策略時，高風險影子銀行金融機構開展業務將給市場帶來負面影響，從而給監管當局帶來危機處置成本CR2。且危機處置成本大于放松監管的收益（BR1），即0≤BR1≤CR2。
5.博弈雙方都是有效率的：監管當局的監管是正當的，且影子銀行金融機構不會單純因懼怕監管而停止開展業務。
（二）均衡分析
以上不完全信息動態博弈樹表明博弈雙方不同策略選擇的收益。在未對影子銀行金融機構及其業務進行詳盡調查之前，監管當局無法準確判斷其風險類型，即監管當局對金融機構的所屬類型所具備的信息是不完全的。金融監管當局只能根據影子銀行的行動判斷其所屬類型。在現實中，可能會出現以下兩種均衡。
1.混同均衡
以上博弈模型的混同均衡是指，高風險影子銀行金融機構和低風險影子銀行金融機構均選擇開展影子銀行業務，監管當局采取放松監管策略?；焱獾臈l件是監管當局采取放松監管策略的收益大于嚴格監管策略。
當觀察到金融機構開展影子銀行業務時，監管方對影子銀行金融機構風險類型的判斷依照以下后驗概率：
P（L|D）=q P（H|D）=1-q
監管當局不同策略的期望收益如下：
E（R）> E（R），求得q>
當監管當局選擇放松監管的策略時，由可知，低風險影子銀行金融機構將選擇開展影子銀行業務；同理，高風險影子銀行金融機構也將選擇開展業務。
綜上，當q>時，博弈最終得到混同均衡，即無論是低風險還是高風險的影子銀行金融機構，均選擇開展業務，而監管當局則采取放松監管策略。
2.準分離均衡
影子銀行監管博弈模型的準分離均衡是指，低風險影子銀行金融機構采取純策略，即以1的概率選擇開展影子銀行業務；高風險影子銀行金融機構采取混合策略，即以一定的概率選擇開展影子銀行業務；而監管當局也選擇混合策略，即以一定的概率決定采取加強監管策略或放松監管策略。
金融監管當局對影子銀行風險程度的判斷：
P（D|L）=1，P（D|H）=s
按照貝葉斯法則修正監管當局對影子銀行金融機構風險程度的判斷：
P（L|D）=[]
P（H|D）=[]
要實現準分離均衡，需要滿足以下條件：
首先，低風險影子銀行金融機構采取純策略――開展影子銀行業務，而高風險影子銀行采取混合策略，需滿足條件：
E（D）=E（D），即（1-r）?BI2+r?（BI2-CI2）=0，求得，r=
同時，監管當局采取也采取混合策略，即E（R）=E（）
P（L|D）?BR1+ P（H|D）?（-CR2）= P（L|D）（-CR1）+ P（H|D）?（BR2-CR1），解得
S=
綜上，低風險影子銀行金融機構采取純策略――開展影子銀行業務，而高風險影子銀行金融機構以S=的概率開展影子銀行業務，監管當局以r=的概率加強監管。
三、模型分析及政策建議
（一）影響博弈行為的因素分析
1.混同均衡
在混同均衡中，高風險影子銀行金融機構和低風險影子銀行金融機構均開展影子銀行業務。q越趨近于1，開展影子銀行業務的機構是低風險影子銀行的可能性就越大，監管當局采取放松監管策略就越有效。由混同均衡條件q>可知，其越小，q越趨近于1。因此，當低風險影子銀行金融機構內控成本較低時，如果監管當局采取放松監管策略，此時，開展影子銀行業務的金融機構中低風險影子銀行金融機構占比較高，對市場而言無疑有著極大的積極意義。
2.準分離均衡
在準分離均衡中，監管機構采取嚴格監管策略的概率r=，即高風險影子銀行金融機構開展業務的收益B12越高，高風險影子銀行金融機構開展業務受到的負面影響越大，監管當局采取嚴格監管策略的概率越大。而在此條件下，高風險影子銀行冒險開展業務的激勵也越小。因此，在此情況下，金融監管當局的監管效率較高。
1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會對跨國銀行的監管合作從理論探討轉而進入實踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團為核心的中央銀行行長成立了“銀行業監管實施委員會”，又稱巴塞爾委員會。該委員會于同年發表了《對國外銀行機構監督的原則》，簡稱《巴塞爾協議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負有監管責任。巴塞爾委員會于1983年對1975年的《巴塞爾協議》進行了修訂，改變了1975年協議中東道國監管原則與母國監管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監管責任，體現了“母國監管為主，東道國監管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會推出的一系列協議或報告中，都進一步強調了母國監管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業有效監管核心原則》重申全球并表監管的重要性，強調母國監管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實現有效監管。雖然“巴塞爾協議”的法律性質至今尚無定論，目前的主要觀點是“國際慣例說”。⑴也有的學者認為“巴塞爾協議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認了“巴塞爾協議”對國際銀行業監管的深刻影響及現時的指導意義，因此可以說“巴塞爾協議”所提出的“母國監管為主，東道國監管為輔”反映了各國對外資銀行監管總體趨勢。
本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監管合作的理論依據，即東道國與母國分別依據哪項國際法原則對外資銀行享有管轄權，當雙方管轄權發生沖突時如何解決，以求通過這樣的探討能更進一步地論證“母國監管為主，東道國監管為輔”原則的合理性。
國家管轄權主要是涉及每一個國家對行為和事件后果加以調整的權利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調整呢？“行使管轄權的權利決定于有關問題與行使管轄權的國家之間有相當密切的聯系，從而使該國有理由對該問題加以規定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權利?！雹且簿褪钦f，一國只能對與其有緊密聯系的事項主張管轄權，當多個國家對同一事項都具有某種聯系時，以其中一國的管轄權為優先。那么現在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯系，從而對外資銀行享有管轄權。
一、 東道國
外資銀行實際上相對于東道國而言，即位于東道國境內但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內國所允許開設的種類有不同的規定。我國《外資金融機構管理條例》中對外資銀行的規定包括三類：外國金融機構在國內設立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領域內從事日常營業活動，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯系在于外資銀行在東道國領域內的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內成立的法人，如果東道國是依據成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權的首要根據，即屬地管轄權優于屬人管轄權，因此，一般地，東道國會依據屬地原則對外資銀行主張管轄權。
二、 母國
東道國對外資銀行主張管轄權的依據是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機構主張管轄權的依據較之前者則要復雜得多。國際法上，確定管轄權的依據有四項原則，屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則。后兩項原則一般適用于刑法領域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內的外資銀行主張管轄權。
（一）屬人原則
1.對于分行
分行是指外國銀行在東道國境內的分支機構，在法律上不具有獨立的法人資格，是外國銀行在東道國境內的延伸和組成部分。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權。
2. 對于全資子行與合資銀行
全資子行與合資銀行都是在東道國境內，依據東道國法律，注冊成立的獨立于母行的法人實體。 那么問題就產生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？
國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張在國際上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認為本座是法人實際控制管理中心地；另一種理解是認為本座指營業中心地或開發中心地，由于營業中心可能分處幾個國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實踐中，法人實際管理機構所在地標準與其他標準相比，在某種意義上占有優先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實例。⑸如果以成立地為標準，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實際管理機構所在地為標準確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實行以成立地和本座地相結合作為確認法人的法律人格的標準。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時具有東道國國籍與母國國籍。
我國以成立地說作為確定內國法人國籍的標準，即在我國境內依據我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時對于外國法人在外國依據該國法律取得該國國籍予以承認，不論該國以何種標準確定法人國籍 .也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時享有東道國與母國國籍?？梢妼τ谌Y子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權。
