時間：2023-07-31 16:42:21
序論：在您撰寫行政處分的概念時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
一、問題和方法
長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學理的角度，行政處分因其“設權性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提?；谛姓刂菩姓?、保護人權的基本精神，德國學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[2]
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由于理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[5].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如“行政主體或執法人員違法使用武力”[6]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標準顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴大行政訴訟的受案范圍。
筆者認為，就中國行政訴訟制度的現狀而言，保留一個作為進入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴大是一個循序漸進的過程，盲目地擴大受案范圍將導致制度與社會政治環境相脫節，進而削弱行政訴訟制度的“實效性”（effectiveness）?！氨容^法有時能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國學界和實務界為擴大受案范圍對行政處分概念所作的一些列擴張性解釋對于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對某一法律概念的界定關鍵在于以法規范為基本語境、把握概念的結構性要素或基本法律特征，對之進行法解釋學層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準確地理解其內涵及外延。深諳法律學方法（Juristic Methode）的德國學者正是在這一路徑上對行政處分概念進行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國學者效仿，一些中國學者傾向于將法律學操作意義上的具體行政行為的特征，導入哲學等非規范研究的方法，人為地將問題復雜化，[10]從而使其研究結果缺乏可操作性。本文試圖在一個法規范的語境中，以比較分析為基本思路，對行政處分和具體行政行為的各項法律特征進行法解釋學意義上的探討，以期借助大陸法系的優勢理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實際上也是一個完善我國行政訴訟受案范圍的思考過程。
二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析
中國行政法上具體行政行為概念創設在很大程度上是對德國法中行政處分概念的借鑒。[11]因此，兩個概念的法律特征基本相同，大陸法系的通說認為，行政處分概念具有“行政機關所發”、“公法（行政法）案件”、“單方行為”、“外部行為”、“產生直接的法律效果”和“個別案件”等法律特征。[12]除了“單方行為”這點以外，[13]具體行政行為的法律特征與行政處分大致雷同。對于這些法律特征的解釋，決定著其功能范圍（行政訴訟受案范圍）的大小以及在救濟程序中的可操作性程度。以下擬就兩個概念的各項法律特征作一比較性的探討。
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”
自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任?？陀^的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。
對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構
行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高
道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。
參考文獻
[1] 卞建林主編.證據法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.
【關鍵詞】行政訴訟;立法技術;具體行政行為;行政行為;行政處分
行政行為概念無論是在大陸法系國家,還是在我國的行政法理論體系當中,都占據著最基礎和最核心的地位。然而,在對待行政行為概念的問題上,我國與日本、韓國和我國臺灣地區相比,卻存在著明顯的差異,主要表現在以下兩個方面:一是,在這些國家和地區的法律中,摒棄使用行政行為概念,創設了以行政行為概念為基礎的行政處分概念。而在我國,《行政訴訟法》與《行政復議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國家和地區的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結構,而且將“其他相當于行使公權力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國,卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。
2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭議概念。行政爭議與行政行為系從屬關系,但并不意味著前者代替后者。從發達國家行政訴訟立法現狀來看,呈現出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對象的惟一概念。因此,無論從現實行政訴訟制度運作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學界所提出的構建行政行為概念的設想來看,僅停留在通過對行政行為概念的界定來尋找統一行政行為概念的可能性,同時各種學說又相互對立,對此概念的探討并沒有產生實質性的促進作用。
從立法技術層面考察國外立法經驗,可以看出,立法技術在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對象、實現行政訴訟類型化,乃至擴大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國,缺乏從立法技術角度去研究行政訴訟的實踐,這影響了我們對行政行為細節問題的進一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術理論的支持,成為在統一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對我國行政行為概念與國外行政處分概念的比較分析,運用立法技術原理分析行政行為概念的合理構造,嘗試尋找統一行政訴訟對象概念的路徑。
一、行政行為概念之缺陷
眾所周知,行政行為概念最初起源于資產階級大革命勝利以后的法國,意指行政機關對具體事項的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國學者從法國引進這一概念后,幾經改進和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機關針對特定主體的權力所作的具體的權威性意思表示。此后,行政行為在德國作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時期引入了德國的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經日本傳入我國大陸和臺灣地區以及韓國。
從行政法學發展的過程來看,日本、韓國和我國臺灣地區,在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應屬于公法領域的行政機關的各種行為把握在一個統一的行政行為概念之下,并對其展開了系統的研究。對行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權力,就具體事實對人民實施法律規制的行為?！盵2]韓國的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國臺灣地區,行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國家和地區在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國,還是以廣義說為通說的我國臺灣地區,都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經2004年修訂)第3條第2款規定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請求撤銷行政廳及其他相當于行使公權力行為的訴訟。韓國和我國臺灣地區的法律也作出與之大致相同的規定。
之所以在上述國家和地區的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因為:一方面,“不能將復雜多樣的行政機關的行為作為單一的行政行為概念來表述?！盵4]另一方面,行政行為概念并不是“爭訟性”概念,而是“作為實體性概念,起著發生、變更、消滅行政相對人權利、義務的實體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實踐。因此,在上述國家和地區,為使行政行為概念適應于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構建爭訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實體和程序方面的內容,使行政行為概念過分負荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態概念,而行政處分是作為行政手段的動態概念,兩者混在一起,無法統一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實體法內容的命令、許可、認可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭訟法內容的公定力等概念,很難將兩者分離并統一在行政行為的概念上。同時,許多學者基于擴大行政相對人受法律保護范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現實價值。正因為行政行為概念存在自身難以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點主張在學術上放棄以公法和私法二元論為基礎的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭點》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。
二、確定行政處分概念之立法技術
“立法技術是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱?！盵10]從立法技術層面考察日本、韓國以及我國臺灣地區的立法,可以看出,立法技術使行政處分具有可操作性的標準,具體體現在以下兩個方面:
一方面,這些國家和地區運用科學的立法技術,確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關訴訟,我國臺灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國家和地區將“其他相當于行使公權力的行為”納人行政處分之中,擴展了行政處分概念其外延,從而擴大了對國民權益的救濟范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項規定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當于行使公權力的行為?！?984年制定的韓國《行政訴訟法》第2條第1款第1項規定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對具體事實作出的作為法執行的公權力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當于公權力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決?！迸_灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項規定:“行政處分,是指行政機關對公法上具體事件所作出的決定或者其他公權力的措施,并對外直接發生法律效果的單方行政行為?！睆纳鲜龇晌谋局锌梢钥闯?行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時,行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當于行使公權力的行為”在內的廣義上的行政處分。按照日本學者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機關行使公權力對外實施的具體的法行為?！盵11]如果以“單方性”來表述其公權力的內容,這種定義與我國臺灣地區《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。
值得關注的是,在這些國家和地區,之所以除行政處分之外,還將“其他相當于行使公權力的行為”作為撤銷訴訟的對象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因為行政處分概念無法包容公權力性事實行為,而權力性事實行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當于行使公權力的行為”中包含權力性事實行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負荷性缺陷。第二,將“其他相當于行使公權力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對象,蘊含著立法者考慮到隨著現代社會的發展,行政活動日趨多樣化和復雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實踐中進行探索的努力。事實上,判例已經將在概念上并不屬于行政處分而以強制力為后盾的行政指導等事實行為作為撤銷訴訟的對象。[13]
由此,在這些國家和地區,行政處分成為了一個“基礎性”、“功能性”和“技術性”的概念。行政處分的“基礎性”,是指行政處分作為行政法學中與民事法律行為相對應的行政法律行為概念,在傳統行政法上具有核心地位,諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個純粹學理上的概念,而是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的功能創設性概念,在這些國家和地區行政處分是提起行政訴訟的前提要件?；谛姓刂菩姓?保護人權的基本精神,學界和實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性解釋,以達到擴大公民的訴訟權利、加強司法權對行政權控制的目的;[14]行政處分的“技術性”,是指它既包括傳統的行政行為概念的內涵又包括“其他相當于行使公權力的行為”,成為具有適用性與實踐性的概念,從而擴大了撤銷訴訟的對象范圍,避免了傳統行政處分概念過于狹窄的缺陷。
三、我國行政行為概念之反思
(一)學術界的基本思路
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
作為內部管理手段的行政處分,是國家行政機關對違法失職或違反紀律的國家公務員的一種法律制裁措施。公務員懲戒處分應有充分適當的救濟途徑是西方發達國家的普遍做法。在法國,公務員不服懲戒處分可以采取行政上的救濟手段和審判上的救濟手段。美國的公務員權利救濟方式有行政系統內部救濟,也有司法救濟,還有程序性權利保障。在我國,受法律法規規定的限制,公務員行政處分救濟制度還不完善,需要對其進行進一步的理論研究。
一、行政處分內涵之界定
對于行政處分的基本內涵,不同的學者有不同的觀點。大陸法系國家或地區(如德國、日本、我國臺灣地區等)行政法中的“行政處分”概念接近我國行政法學中的“具體行政行為”的概念,這是廣義的行政處分概念,我國采取的是狹義上的概念,行政處分是國家行政機關對違反內部行政法律規范或違法失職的公務員實施的一種懲戒性措施,是國家公務員承擔行政責任的主要方式。因此,我國的行政處分,通常是指國家行政機關對其系統內部違法失職的公務員實施的一種懲戒措施。
我國行政處分具有以下基本特征:第一,行政處分的主體是國家行政機關。第二,行政處分的對象主要是國家公務員。第三,行政處分條件是國家公務員違反內部行政紀律或有違法失職行為。第四,行政處分的性質是一種制裁手段和懲戒措施,是一種內部行政行為。
二、我國行政處分救濟制度的現狀
(一)我國行政處分救濟制度的規范分析
《公務員法》第90條規定,公務員對涉及本人的處分不服的,可以自知道該處分之日起30日內向原處理機關申請復核,對復核結果不服的,可以自接到復核決定之日起15日內,按照規定向同級公務員主管部門或者作出該處分機關的上一級機關提出申訴,也可以不經復核,自知道該處分之日起30日內直接提出申訴,對處分不服向行政監察機關申訴的,按照《中華人民共和國行政監察法》的規定辦理。這就是我國對公務員行政處分不服的救濟的現行法律上的規定。
因此,我國行政處分的救濟途徑比較單一,公務員對行政處分不服,一般只能提出申訴,排除了司法救濟的途徑,不能依據《行政訴訟法》提起行政訴訟。2006年1月1日開始實施的《中華人民共和國公務員法》中明確規定,公務員對行政處分不服有提起申訴的權利。且申訴的期限最長不超過六十日,案情復雜的可以延長,延長時間不超過三十日。
(二)我國行政處分救濟制度存在的缺陷
我國的行政處分救濟制度雖然已初具規模并且在保障公務員的合法權益,促進行政機關依法行政等方面發揮了一定的作用,但由于其制度設計上存在缺陷,在實踐中往往難以充分發揮對公務員的救濟作用。無救濟即無權利是現代民主法治國家普遍尊奉的理念,但是有救濟而無實效,就不是救濟,因為救濟的價值在于把紙面上的規范轉化為生活中的顯示權利,倘若權利救濟機制并不能為公務員的自由權利的實現提供切實公正的法律尺度,那么該救濟幾近于虛設。
我國現行的行政處分救濟機制主要是通過申訴制度來體現,而《行政訴訟法》又將對公務員受行政處分的法律救濟排除在管轄范圍之外,使公務員在窮盡行政機關內部的法律救濟手段,合法權益仍得不到維護是,卻不能向人民法院,無法得到司法的最終保障與救濟。對于公務員權利遭受的侵害,不能施以最有效的訴訟救濟,這是行政處分中公務員權利救濟制度的明顯缺陷。此外,現行行政處分救濟制度缺乏公正、公開的審理程序規定,嚴重制約復核的結果,法律宣示了公務員受行政處分的法律救濟途徑,而對至關重要的受理申訴機關的審理程序卻語焉不詳,由于缺乏外部的監督,受理機關的自由裁量權漫無邊際,使得暗箱操作愈演愈烈,最后必然導致大量申訴案件從無法查清事實為由,而不了了之。另外,由于缺乏透明度及處理程序的不夠公開,行政機關在對公務員作出不利處分時也容易導致職權濫用,對公務員的處理隨意性較大。
三、我國行政處分救濟制度的完善及立法建議
行政處分救濟制度的完善與否是衡量現代國家民主與法治程度的重要尺度。通過對目前我國相關制度中存在的缺陷進行分析,筆者認為應該從以下幾個方面對我國的行政處分救濟制度進行完善。
(一)擴大行政處分救濟制度的保護范圍
我國現行行政處分救濟制度的保護對象主要限于受處分者。根據有關法律、法規和規章的規定,有權提出行政處分的申訴,申請行政處分救濟的主要是受處分的國家公務員。受行政處分的公務員是行政處分的對象與行政處分具有最直接的利害關系,同時,也最容易受到違法或不當行政處分的侵害,因而他們是行政處分領域最需要法律救濟的當事人,將他們作為行政處分救濟制度的主要的或重點的保護對象是必要的,也是符合情理的。但也應該看到,在有些行政處分案件中,與行政處分決定具有利害關系的當事人不限于當事公務員,還包括因公務員的違法行為而受到侵害的行政相對人,在這種情況下,行政機關作出的行政處分決定不僅是對國家與公務員之間的職務關系的調整,同時也是對該公務員與受害人之間關系的一種調整(間接調整),換言之,對公務員的行政處分實際上也涉及或影響了受害人的權益。 因此,如果行政機關違法作出對公務員有利的行政處分決定或行政處分復審決定,就可能侵害受害人的合法權益。根據法律救濟的一般理論,在這種情況下,應當賦予受害人請求法律救濟的權利,適當擴大行政處分救濟制度的保護范圍,允許受害人在不服對致害公務員的行政處分決定或復審決定定時依法提出申訴。
(二)規范行政處分的法律程序
公務員法規定,對公務員的處分,應當程序合法,手續完備。行政處分決定機關認為對公務員應當給予處分的,應在規定的期限內,按照管理權限和規定的程序作出處分決定,處分決定應當以書面形式通知公務員本人。相對于原條例的規定,公務員法尊重了公務員在行政處分作出過程中的知情權與參與權。但總的來說,在對公務員作出行政處分的程序上,公務員法只是作了原則性規定,并未作出具體的程序性規定。如對于不服行政處分申訴程序,只有一個申訴時間規定。在觀念上,一般認為程序問題是一個次要問題,但對于公務員權利保障而言,程序的正當性是公務員權利得到保障的必要條件?！耙粋€健全的法律,如果使用武斷的專橫的程序去執行,不能發生良好的效果,一個不良的法律,如果用一個健全的程序去執行,可以限制或削弱法律的不良效果。程序合法,是指符合行政監察法和公務員法,是符合正當程序的要求,正當程序體現為保護公務員的知情權,參與權和救濟權,作為行政處分過程和結論必須向受處理的公務員公開、聽取其陳述和申辯。目前,監察機關處理不服行政處分申訴案件已經有了統一明確的依據,但其他行政機關處理行政處分尚無統一、明確的依據和規范,而只有些許時間規定,而對于當事人提出的申訴什么情況下應當受理,什么情況不予受理,案件受理以后采取什么方式和程序進行審理,如何確定審理的內容和標準如何作出審查決定等等。這些問題目前都沒有明確,統一的程序規則,因此,在一定程度上影響了行政處分救濟的正常運作和其功能的正常發揮。為了保障公務員的權利和權益,必須有相應的公務員權益保障的程序法律制度,尤其是對公務員作出行政處分決定的程序制度和公務員申訴控告其權益受到侵害后的救濟程序制度,這樣行政處分案件的處理才可納入規范化、法制化的軌道。
(三)將行政處分爭議納入行政訴訟的范圍
我國《行政訴訟法》第十二條列舉法院不予受理的爭議時提出了“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免決定”的概念,并規定對于此類行為提起行政訴訟的法院不予受理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》將這種“獎懲、任免等決定”解釋為該行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的行為,這意味著只要是行政機關作出的涉及公務員權利義務的一切行為,均不屬于行政訴訟的受案范圍。這些規定的理論基礎是特別權力關系理論。但是,作為現代行政理論的發展趨勢的德國的重要性理論否定了特別權力關系理論,因為它不符合法治原則?？梢?排除行政處分的司法救濟各途徑是缺乏科學理論依據的。因此,將行政機關的行政處分決定納入行政訴訟范圍,在行政處分救濟領域實行司法最終救濟原則,既是當前形勢發展的迫切需要,在理論上是必要的,也是可行的。
行政處分爭議納入法院訴訟是完善公務員權利救濟制度的需要。錯誤的行政處分決定嚴重侵害公務員的權利。而行政處分是行政機關對公務員作出的一種負面評價和制裁,是對公務員聲望、名譽的一種否定性評價。當公務員重大權利受到損害時,可與一般行政相對人一樣,尋求司法救濟。這是完善公務員權利救濟制度的需要?，F行行政處分中公務員權利救濟制度存在明顯缺陷。在行政處分救濟中,我國主要通過申訴制度來體現,即行政處分中公務員私權利的救濟手段,最高、最終的也就是行政救濟,即按照《公務員法》第九十條的規定,監察機關受理不服行政處分的申訴后,發現該行政處分不當的,并不必然變更或撤銷,而一般建議原作出行政處分的行政機關自行糾正。因此,為了更好的維護公務員的合法權益,將行政處分爭議納入法院訴訟是完善公務員權利救濟制度的需要。將行政處分納入行政訴訟范圍,對公務員權利實施訴訟救濟也是現代法治的要求。英國著名法學家戴雪在其《英憲精義》中強調,對權利的保護和救濟,以宣示人的權利更為重要和突出,并且任何人和任何事都應當受同一套普通法和同一普通法院系統管轄,獲得司法救濟,將行政處分等內部人事行政行為納入行政訴訟的受案范圍,接受司法審查是普遍法治主義的要求。有權利必有救濟原則是權利救濟思想和權利救濟理論的集中表述,沒有救濟途徑的權利不能稱為真正的權利。我國法律法規也賦予了絕大多數的權利遭受侵害時有權利尋求司法救濟,所以從現代法制發展的要求出發,當公務員對自己依法擁有的權利被行政處分侵害時,應賦予其向法院訴訟的權利,要將行政處分中的公務員的救濟機制完善到訴訟救濟。
此外,行政處分納入司法審查的范圍,不僅具有理論上的必要性,而且已具備了現實的可行性。經過了20多年的法治建設實踐,近來行政法學理論研究的大發展,對行政處分進行司法審查的主客觀條件均已具備。行政處分爭議與行政訴訟所要解決的行政爭議的特點相符。行政處分爭議是國家行政機關在實施內部行政管理行為,即處分公務員,而被處分的公務員不服這種行政處理決定而發生的爭議,爭議的一方是國家行政機關,另一方則是隸屬于該行政機關的公務員,爭議的焦點在于行政機關認為自己所作出的行政處分決定正確、合法,而被處分的公務員則認為行政機關的該項行政處分決定不是正確的、合法的,在這一法律關系中,雙方的地位不平等,一方是擁有行政處分權的行政機關,而另一方則是負有被處分義務的公務員,這完全符合行政訴訟所要解決的行政爭議的特點。行政處分爭議具備提起行政訴訟的條件。最后,行處分納入行政訴訟受案范圍有發達國家公務員救濟制度經驗的借鑒。西方一些在行政管理方面較為先進的國家,早已有將行政處分爭議納入行政訴訟受案范圍的做法。在德國,公務員不服行政機關作出的懲戒處分時,可以向聯邦人事委員會申訴,公務員對降職、開除公職,削減及剝奪退休金等處分爭議納入行政訴訟受案范圍,正是發達國家在公務員救濟制度有益方面的借鑒,有利于推進我國行政處分救濟制度的改革和完善。
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一般認為，行政處分有廣義和狹義之分。廣義的行政處分是指有權作出行政處分決定的機關、企事業單位和其他組織對所管轄的國家工作人員依照法律和制度所實施的制裁措施。狹義的行政處分是國家行政機關對違反法律、法規、規章以及國務院決定的國家行政機關公務員以及法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中經批準參照《中華人民共和國公務員法》管理的工作人員所實施的制裁措施。根據《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規定，檔案行政處分的責任主體包括檔案管理部門的工作人員、一般單位的檔案管理人員、一般的國家公務人員以及各單位對檔案工作負有領導責任的人員。換句話說，這些責任人員不僅限于公務員，還包括團體、企事業單位和其他依法成立的組織的相關人員。由上述規定可以看出，檔案行政處分采用的是廣義行政處分概念。
在實踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產生混淆，從而在實施主體、程序等問題上產生錯誤的認識。實際上，檔案行政處分與行政處罰的區別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國檔案法》第二十四條規定，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以對公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據《中華人民共和國檔案法》第二十四條和《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規定，縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門可以對情節嚴重的違法違紀行為的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分。不過，上述規定沒有涉及檔案行政處分種類，有關實施主體的表述(縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門)也不太明確。結合《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國行政監察法實施條例》、《中華人民共和國公務員法》和《行政機關公務員處分條例》等相關規定，我們可以確定檔案行政處分的實施主體應該是違法違紀責任人員的處分決定機關(任免機關或者監察機關)，處分的對象為國家公務員和國家行政機關任命的其他人員(即企業、事業單位、社會團體中由國家行政機關以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。
由此可見，檔案行政處分是指處分決定機關(任免機關或者監察機關)對情節嚴重的檔案違法違紀行為的國家公務員和國家行政機關任命的其他人員實施的警告、記過、記大過、降級、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實施主體來說，縣級以上人民政府檔案行政管理部門只能對自己任免的人員給予行政處分，當然，監察機關可以按照有關規定對檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監察決定或者提出監察建議，而對于其他部門，其行政處分權只能由任免機關或者監察機關按照管理權限進行實施。
至于檔案行政處分的實施程序，如果責任人屬于行政機關公務員或者法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，應執行《行政機關公務員處分條例》第五章的規定，按照初步調查、立案、調查取證、聽取陳述和申辯、作出決定、書面通知、歸檔并備案的程序實施，如果屬于其他人員，則需要執行相關部門的具體規定。
