時間：2023-02-07 07:46:41
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醫療責任保險依其實施方式有自愿保險與強制保險之分。責任保險需求的產生不僅是適應社會發展的結果，還往往與一國相關法律制度的變遷有密切關系。綜觀各國責任保險制度設計，通常是在其商業性和非商業性雙重性質通盤考慮的基礎上，將其構筑為一個理論體系和運作模式均相對獨立的保險制度?？疾旄鲊熑伪ｋU的成長歷程，在責任保險的發展階段，特別是其初始階段，一國政府往往或秉持積極扶持政策，如日本，或采取強力推行措施，如法國。我國醫療責任保險制度起步較晚，近年來隨著醫患矛盾的激化，醫療侵權責任制度的完善，對醫療責任保險的需求日益增加。然而雖然國內很多省市引入了醫療責任保險，醫療機構投保、保險公司推廣的積極性卻均不見高漲。因此，國內有學者及業內人士提出應實施強制醫療責任保險。但也有學者認為，應當實行以自愿投保為主、強制保險為輔的雙軌制實施模式。其理由在于，醫療責任保險市場應當依靠市場力量自然演進而不是依靠行政力量強行推動，依靠外在力量推動的保險需求缺少內在動力，一旦行政力量疲軟，投保情況會馬上出現反彈，醫療責任保險的發展會出現波動甚至倒退的局面。［1］對此，筆者認為在考慮社會利益、保險原理等方面強制保險與自愿保險各自利弊的基礎上，應從實現醫療責任保險制度的價值目標出發，在我國實行強制醫療責任保險制度，以有效分散醫療損害賠償的風險。
二、醫療責任保險強制推行的正當性基礎
(一)根據成本———收益法律經濟分析理論，醫療責任保險制度不適合采取自愿保險的模式
正如德國法學家耶林所言，權利的本質在于實現，法律制度的設計必須考慮實效。以多數人的行為作為其規范立足點的法律，往往從宏觀角度出發，在其制度運行設計中更強調人的道德屬性而非經濟屬性。經濟學作為一門科學，不僅是一種理論，更是一種思維方式，是研究人類理性選擇的思維方法。［2］法律經濟學作為一種方法論上的突破，為法律制度的構建、法律規則的解釋提供了全新的視角，充分體現了法律的平衡性。法律經濟學認為，成本———收益分析是人的基本思維方式。人們行為的積極性很大程度上來源于對于利益的權衡。就醫療責任保險制度來講，醫療機構作為市場經濟中的理性人，其投保的目的在于通過交納較少的保費而轉嫁一部分醫療損害賠償責任。根據納什均衡理論，如果要避免法律關系的當事人因違反或者規避法律規定能使自己境況變得更好而不去遵循法律的狀況，則法律制度的設計必須實現納什均衡。具體到醫患關系問題，雖然醫師擁有相關的專業知識及經驗，相較患者而言，在醫療差錯、醫療事故的預防上，成本更小、成功率更大，但問題是相互的。如果在醫療侵權糾紛中對醫師苛以過重的責任，醫師必然趨向于增加防衛性醫療行為，給病人做本無必要的化驗、檢查，為了自保而因此增加患者的醫治成本;采取過度的預防保護措施，更多的采取保守治療而不愿作風險大的手術、施行新的手術或突破性的醫療用藥方案;因恪守告知義務的履行，貽誤重大急難病癥的搶救時機等等，長此以往，不僅會損害患者的利益，更會阻礙新技術、新療法的開展，醫學科學的進步也必將因此緩滯。根據選擇的條件約束理論，任何選擇都面臨著制約條件，這種制約可能是多方面的，一個人的選擇需要考慮別人的選擇。同時，一個人的選擇會隨著約束條件的變化而變化。在醫療責任保險中，醫療事故發生率是保險人此后保費設計的一個重要參考標準，而保費的高低在很大程度上又決定了醫療機構是否投保。病患也會根據醫療機構是否投保，投保的多少，來決定是否以及確定的賠償金額，這是其作為市場經濟中的理性人應有之義。簡言之，醫療機構、保險人和病患均會在衡量相關當事方的選擇的基礎上決定自己的行為，此即法律經濟學之博弈本質。［3］保險因應付風險的需要而產生。根據風險管理理論，若要實現風險招致的損失最小化，唯有將個人風險在整個社會層面加以分散。就醫療責任保險而言，各類醫療機構的危險發生概率往往與該醫療機構醫師的醫療水平、醫療儀器的精密度、風險管理制度的完善程度成反比。即便在同一醫療機構內部，不同科室的危險發生概率也存在差異。如果醫療責任保險制度設計采取自愿投保的模式，那么醫療機構、科室的投保熱情將會與危險的發生概率成正比，也即學者通稱的“逆向選擇”。這將導致投保人的風險一般較大，賠付率較高，保險人為了自己的利益只能提高保險費率，而當保險費率高到一定程度的時候，該種保險也就失去了存在的必要。［4］因此，醫療責任保險不適合采取自愿保險的模式。
(二)根據保險學理論，醫療責任保險制度采取強制模式方符合大數法則原理
大數法則也稱大數率，是保險學中重要的數學法則，能夠解釋幾率出現的相對次數。保險轉移的危險是純粹危險，雖然每一次危險發生的時間、地點、程度無法預知，但只要有足夠多的同質事例可供觀察統計，即便這種危險發生的損失仍然存在，但不確定性將可能在大數法則中幾近消失。保險就是將單個個體的危險移轉到專業的保險組織中，由于保險組織集合了多數個體的危險，因此，可以利用損失發生的相對穩定性，實現消滅危險發生不確定的功效。［5］眾所周知，醫療危險具有較強的專業性，如果保險人對投保人的危險狀況沒有切實掌握，則無法提供準確反映危險發生概率的保險費率。因此，根據大數法則的要求，醫療責任保險只有采取強制保險模式，增加投保主體的范圍，才能夠為保險人準確厘定費率提供充分詳實的數據支持，進而設計出切實可行的保單。即便責任保險市場存在的信息不對稱可能會導致市場失靈，逆選擇和敗德行為可能會影響保險人根據大數法則厘定的保險費率，進而保險公司陷入應付事故損失賠償力有不逮、產品和市場開發舉步維艱、保險產品有效供給不足的局面，但保證大數法則的適用是首要前提。
(三)醫療侵權責任保險制度采取強制模式有助于實現社會公共利益，增進社會福祉
正是由于在事實不清情況下，證明責任的分配往往成為醫療侵權糾紛訴訟結果的決定因素，而證明責任分配的合理性則成為影響司法裁判公正性的重要依據。但是我國既有的立法卻無法為法官適用法律提供即證明責任的分配提供更具說服力的推理依據。正如上文所述，對醫療侵權構成要件的分配，現有的法律依據主要有2002年開始實行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和2010年頒布的《侵權責任法》。其中，前者將過錯和醫療行為與損害結果之間的因果關系要件分配給醫療機構證明;后者則統一將過錯、危害行為、損害結果以及危害行為與損害結果之間的因果關系四要件交由患者證明，僅是通過法律規定三種情形下推定醫療機構存在過失。在中國裁判文書網，輸入搜索關鍵詞“醫療侵權證明責任分配”進行檢索，通過對于最高人民法院公布的各地判決文書梳理后發現，關于醫療侵權案件中，醫院在診療過程中是否存在醫療過錯，以及醫院醫療過錯與患者損害結果之間是否存在法律上的因果關系，司法實踐中主要存在兩種典型做法。在上訴人黃壯群(原審原告)訴被上訴人佛山市南海區第八人民醫院(原審被告)醫療糾紛一案中①，一審判決醫院不存在醫療過錯，二審判決書中寫到:“黃壯群于2011年1月6日因牙齒外傷到丹灶醫院口腔科(為佛山市南海區第八人民醫院下設科室)進行治療，黃壯群上訴中主張丹灶醫院在診療過程中存在過錯并要求丹灶醫院承擔損害賠償責任，黃壯群應對其是否存在損害、丹灶醫院是否存在過錯、損害后果與過錯之間是否存在因果關系應當承擔舉證責任。但黃壯群未能提供有效證據予以證明，故本院對其主張不予采納?！弊罱K結果駁回上訴人上訴，維持一審裁判結果。在最高人民法院公布的這個案例中，廣東省佛山市中級人民法院將全部構成要件分配給患者舉證證明，在黃壯群無法舉證證明證據合法有效的情況下最終承擔了敗訴后果。
但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫院案②、營口市老邊區人民醫院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫院案④、易新華訴華容縣人民醫院案⑤以及南京市棲霞區邁皋橋醫院訴呂甲案⑥中，法院認為醫療侵權糾紛中的過錯和危害行為和損害結果之間的因果關系要件應由醫療機構負證明責任，即醫院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結果之間沒有因果關系的情形下則應承擔敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權責任法》，而是依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》作為審理案件的依據。通過筆者梳理不難發現，我國司法實務部門關于醫療侵權案件中的因果關系，以及醫院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫療侵權責任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權責任法關于醫療侵權中證明責任的分配還是比較明確的，在法律已作出規定的情況下，各地法院卻出現了規避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關于醫療侵權證明責任分配不滿的體現。在醫療侵權訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫方妨礙的客觀現實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫療專業知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫務人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫患者基于對醫方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內心確信，不會在診療過程中刻意對相關醫療證據進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫方單方來完成，當發生糾紛時，醫方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發生后存在被醫方篡改的極大可能性。因此，平衡醫患雙方在醫療侵權中證明責任的分配則顯得至關重要。
二、醫療侵權證明責任立法規定的域外考察
就如何證明醫療侵權訴訟中作為被告醫方的過錯，從域外立法規定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經驗法則，就一再重復出現的事件或現象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫療糾紛訴訟，醫方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫療侵權過錯案件則采取證明責任倒置，即由加害人承擔自身沒有過錯和醫療結果與醫療行為之間不存在因果關系。從減輕原告病患者的證明責任或證明負擔角度而言，證明責任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質，德國的民事訴訟理論和實務界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內適用經驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫療侵權中用來克服主要事實真偽不明所運用的一種方法，因此表見證明的功能本質上而言是轉移證明責任。上述兩種觀點，證據評價說是德國訴訟法學理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學說。
英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經驗法則，就某一頻繁出現的特定事實，根據已經證明的業已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔減輕的問題。日本民事訴訟法學理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責任的負擔而使用的一種方法。具體是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”。大致推定的性質，在日本的學者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學者認為，大致推定是法官根據經驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據自身自由確信和職業信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學者認為，大致推定最終導致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質。第三，大致推定屬于證明責任倒置說。堅持該說的學者認為大致推定已達到了倒置證明責任的效果，將應由原告提供的過失證明責任轉移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫療過失承擔客觀證明責任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當今司法實務部門所采用的學說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發現，上述幾個國家在處理醫療侵權訴訟案件證明責任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔證明責任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現實問題。綜上所述，關于各國在醫療糾紛中舉證責任分配的學說在法學理論界和司法實務界的經驗都是相對成熟的，而各國對于醫療侵權訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關制度的完善有一定的借鑒意義。
三、我國現有醫療侵權證明責任分配的再思考
醫療侵權賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫學與法學的交叉領域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權威性，尤其是關于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。
【關鍵詞】醫療侵權 醫療服務合同 過錯賠償 責任歸屬
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 現階段醫療侵權狀況之背景
我們任何一個人的生活都會與醫院產生聯系，承擔著救死扶傷重任的醫院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現階段，紛繁復雜醫療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫生對患者的診治中所構成的法律關系界定為一種服務合同，即為醫療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權無法得以實現，無奈之下只能通過人身侵權的問題提訟來進行解決，而作為醫院這一方，患者與醫院的交涉，迫于醫院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數額的金錢息事寧人，當醫院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發癥、或本身體質較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數皆不得不放棄自身的權益而對其家人予以補償。作為醫生在沒有醫院保護之下，獨自承擔著道德、職業前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發生此類案例?；颊弑旧碜鳛槿鮿萑后w，自身權益在大多數情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發展會越發突出，
本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫院、醫生、患者之間的權利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫療侵權糾紛發生時，能夠平衡醫院、醫生與患者或患者家屬之間的權利義務，做到權責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規制，確立相對統一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權益。
二、關于本論題國內外的研究現狀
我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫療事故侵權責任”的講座中提到對于醫患之間的的法律關系界定問題。他認為醫患關系的基礎是醫療服務合同關系，醫療糾紛的基礎是醫療服務合同。醫療糾紛的性質具有雙重性，既具有違約責任性質，也具有侵權責任性質，構成請求權競合。同時，楊教授認為在醫療機構和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫院過多責任的話，就會造成絕大多數患者的侵害。這種規避風險的成本最終還會轉嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。
我國民法學者王利明教授曾在其發表的論文中談到對于一次美容手術的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權責任法或合同法會導致不同的結果，盡管該案中存在醫療合同關系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權案件處理，并要求按醫療事故進行事故鑒定。
再俯瞰整個美國侵權法體系，我們不禁會驚奇地發現，過失侵權行為當之無愧的才是美國侵權法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態也最為精細的一個組成。過失侵權憑借著工業大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現代侵權法的思維路線，成功取代了故意侵權長期以來在侵權法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。
過失侵權作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產生安全與質量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權法理論體系的良性發展起到了某種有益的制衡作用。
1939年《美國侵權法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權責任為主體的現代美國侵權法體系的最終穩定與成熟。由此可見，在美國醫療侵權是屬于過失侵權范疇的，因此，我們在對醫療侵權加以討論時，勢必不能偏離過失侵權所設定的行為基調。
三、本文主要觀點、重點及難點
本文通過從合同違約以及侵權等法理分析入手，聯系《中華人民共和國侵權行為法》（以下簡稱《侵權行為法》），結合我國當前在醫患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。
本文的主要觀點體現在以下幾點：
首先，聯系我國現行《侵權行為法》，筆者發現，《侵權行為法》針對醫療賠償方面的條文規定甚少；并且，還存在對于醫療機構與患者之間關于醫療過錯的規定不盡合理的問題。例如：我國（侵權行為法）第六十條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；
……
前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
然而，作者在對大型醫院醫患診療案例的調查實踐中，發現有不少的患者在通過非專業途徑了解關于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫生進行“博弈”，大有測驗醫生專業水平的意味，仿佛是兩個內行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫療科學規律的承諾。如此等等的情形已經讓我們的醫生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看??？！試問，這樣的情況下，醫生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？
其次，關于醫療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據中明細各自的責任。另外醫療事故鑒定結論在醫療服務合同的糾紛中和判斷醫療醫療事故所引發的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫療事故鑒定的方式存在多種問題的現狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業論文的一大重點問題。
在人身損害鑒定賠償的問題上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文的閱讀，我們已經知道我國現行的人身損害鑒定制度存在性質繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現了嚴重的公信危機。醫院一方努力將《醫療事故處理條例》納入醫療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫患雙方關系的導火索，諸如此類。今后要重構一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。
再次，提到醫療事故鑒定就會涉及證據的問題。許多的糾紛實際上本不會發生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術同意書上簽字，后腳在發生術前談話所講的可能的并發癥而引起病人死亡后和醫院鬧，認為醫生沒有盡力醫治?，F在的情況是：患者無法證明醫院有過錯，而醫院卻也拿不出確鑿的證據患者的質疑，因為口頭證明和術前同意書不能形成所謂的證據鏈條，但結果是病人確實死在了手術臺上或是術后若干天內。醫院的結果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據制度，使得整個醫療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。
本文的難點在于面對當前牽涉到醫療糾紛諸多法律例如的《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構，建立健全這一領域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。
四、思路及邏輯
作者擬從合同法意義出發，以法理作為切入口來討論對醫療合同的理解認知和近年來醫療行業的相關違約索賠問題。
首先，作者將從法律專業角度明晰對醫患之間的關系做一個定位，由于絕大多數學者認同將醫患之間的關系認定為醫療合同關系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫療合同究竟屬于哪一類合同？
本文分兩種性質來討論，筆者認為從醫師的診療本身來說它應當是一種是醫療技術服務合同，那么就從醫療技術服務合同的一些要件來證明。所謂技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。而技術服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。
技術服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業技術工作。第三，工作成果有具體的質量和數量指標。第四，有關專業技術知識的傳遞不涉及專利和技術秘密成果的權屬問題。
其次，是關于技術服務合同所引出的違約索賠問題。我們如果將醫療合同納入醫療技術服務合同的范疇，從文章寫作目的出發，必然就要涉及索賠的問題。
這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫院的周榕，作為醫務部門的人員，長期從事處理醫患矛盾，他認為對醫療服務合同的性質應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。
再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關于醫療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權的相關問題。2009年筆者曾以醫療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業論文，但鑒于當時《侵權責任法》尚未問世，部分學術概念模糊，并且有字數要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權兩法入手，結合司法實踐，提出本人的一點見解。
第四，在醫院對于醫療服務中有過錯并導致患者出現損害的情況下，就需要啟動醫療事故鑒定，這也是我國現今處理醫療事故的一般性程序，其鑒定結論也是日后在醫療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據之一。我們在這里將就醫院醫療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權保護的程序立法、對于醫生保護和醫院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫院、不客觀理智的丑化醫生形象的侵權）這幾個方面來進行論述。
上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們如何做到呢？這里面涉及到多方面的問題，包括醫生在手術中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫囑、任意停藥或未通知主管醫生擅自離院導致病情中途復發造成傷亡。
另有一點，建議醫院今后利用現在的高科技為手術，尤其是術前家屬存有疑慮的手術保存現場錄像。若日后產生糾紛，這不僅是醫生為自己準備的有利的證據，也是法官判定責任歸屬的重要參數。
張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文中對于涉及到醫療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫療行為引發的訴訟占相當高的比例，多數損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權糾紛的解決，在此情況下，亟需對現行人身損害鑒定制度進行重構?！?/p>
看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。
最后，針對我國現行《侵權責任法》中的不完善之處提出一些建議。
參考文獻
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[9] 丁國鋒.《我國將加快侵權責任法立法》.《法制日報》：2008年6月15日第4版.
1 特勤人員體檢與健康鑒定
大連療養院的代表報告了1 000例飛行人員高血壓調查分析，指出飛行人員作為特殊職業人群，精神經常處于高度應激狀態，工作環境干擾影響，噪聲、振動、高低氣壓、溫度和吸煙、飲酒、熱攝入量過高等職業環境特點及不良的生活習慣，均是高血壓病的誘發因素，應早期進行衛生學干預，改正不良習慣，減少、降低發病率。要求各類人員做好預防工作。臨潼療養院的代表對飛行員24 h血壓變異性及其靶器官損害分析，采用24 h動態血壓檢測儀。對32例飛行員原發性高血壓患者和35例血壓正常者進行24 h血壓監測。正常血壓呈明顯的晝夜節律波動性，血壓的變異性的機制目前尚不太清楚，其機制涉及以下幾方面：①受腦力、體力活動的控制。②受交感神經系和迷走神經平衡的晝夜節律性變化的影響。③受人體內體液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌節律的調節。原發性高血壓患者因上述調節機制中某一個或多個因素的異常，致使血壓波動性異常。壓力感受性反射機制對維護機體血壓的相對穩定性起著重要的作用，高血壓時常伴有壓力反射功能降低，故血壓變異性增大。國內外文獻的報告，血壓變異性的增大，尤其是收縮壓變異性的增大是早期靶器官損害的表現之一，高血壓病是現役飛行人員中停飛、停學的最常見原因之一，對飛行人員原發性高血壓患者的早期診斷、健康鑒定、延長飛行年限、保證飛行安全、治療及評價預后有重要意義。杭州療養院的代表對改進療養院飛行人員健康鑒定工作的建議包括：做了正確把握飛行人員健康鑒定的權限；正確認識飛行人員健康鑒定的依據；嚴格執行飛行人員健康鑒定程序；正確進行“個別評定”；嚴肅簽署飛行人員健康鑒定結論；建立正確的飛行人員醫學鑒定思維模式。并針對近年來軍隊療養院飛行人員健康鑒定工作存在的問題，指出了改進建議及明確權限和責任。桂林療養院的代表重點介紹了艇員亞健康狀態調查，對近二年來院保健療養的艇員進行人、出院兩次“特勤療養員亞健康調查問卷”測評，選用其中最常見的10種主要表現列表進行比較。結果艇員亞健康人數及發生率顯著高于對照組，體力下降、疲倦、乏力、焦慮、睡眠障礙、情緒低落、易激動等因子分值均顯著高于對照組。經過療養期間綜合療養治療癥狀較前明顯緩解，艇員亞健康人數及發生率較前明顯降低。提示艇員的亞健康狀況不容樂觀，應加強對艇員的亞健康防治，以提高艇員的健康水平。峨眉療養院的代表介紹了他們對飛行人員心律失常發病特點及健康鑒定進行的回顧分析。指出飛行人員心律失常發病特點：高齡段飛行人員心電圖異常改變發生率較高；心電圖異常大多表現單一；飛行員心率變化范圍大；所有飛行人員心電圖異常者均無明顯的心血管病癥狀、體征。要求對首次出現的無癥狀飛行人員異常心電圖情況需要進行臨床檢查，包括病史，體檢及運動心電圖研究，必要時做超聲心動圖及相關檢查，以確定是由器質性心臟病引起還是出現在基本健康或自主神經功能失調基礎之上。對于原有心電圖異常情況者，運動或負荷心電圖對澄清或證實安靜心電圖這一類異常很有幫助，有許多變化，特別是T波的變化只有經過一段時間并觀察以后的一系列心電圖后才能評定其意義。
2 航空生理心理訓練與體能訓練
北戴河療養院的代表介紹飛行員體質評價現狀及改進措施。應建立飛行人員體質定量評價系統，規范飛行人員體質檢查項目和評定標準，為提高飛行人員體質，提高其健康等級，提供個性化的運動處方和營養處方。對于增強體質、提高飛行耐力、延長飛行年限，是非常必要的。經過篩選初步認定介紹以下10項檢測評價指標：人體成分測定儀、臺階實驗測定儀、反應時測定儀、坐位體前屈測定儀、10 m×4往返跑測定儀、握力測定儀、縱跳測定儀、身高體重測定儀、肺活量測定儀、旋轉平衡測定儀。杭州療養院的代表探討PHP動作與L-1動作的抗荷效果，介紹采用YD-1地面加壓供氧鍛煉器，對保健療養的64名高性能戰斗機飛行員分別進行PHP動作、L-1動作訓練。利用肱動脈收縮壓及心眼距，按公式計算出飛行員的抗荷耐力，并將兩組的抗荷效果進行比較。結果采用PHP動作、L-I動作的兩組飛行員的抗荷耐力均達到了9 G，并能維持10 s，PHP動作訓練組的飛行員反映較L-1動作組完成得省力、輕松。為了提高高性能戰斗機飛行員的抗荷耐力，提高適應飛機高增長率、高載荷、高角加速度和高認知負荷的能力，主張飛行員采用PHP動作。
3 疾病矯治
臨潼療養院的代表介紹了他們采用礦泉浴加藥物對飛行人員高脂血癥的療效觀察。因高脂血癥是發生動脈粥樣硬化、冠心病的主要危險因素。資料顯示，飛行人員患高脂血癥呈增高趨勢，采用礦泉浴加藥物聯合治療，起到加速藥物吸收、轉化、增強脂質代謝、抑制膽固醇的吸收、促進排泄的作用，比單純藥物降脂效果好。使治療高脂血癥，預防冠心病、動脈粥樣硬化的發生朝有利方向發展。青島第二療養院的代表對海勤人員疾病譜變化趨勢做了調查分析，在統計1 911名海勤人員中，運動系統疾病640人，發生率占33.49％。運動系統疾病包括頸椎病、腰肌勞損、腰椎間盤突出、關節炎、肩周炎、腰腿痛、外傷、坐骨神經痛等。另有資料顯示，高脂血癥、脂肪肝在海勤人員中呈上升趨勢，前后10年相差、增長26.75％和12.31％。消化系統疾病近10年呈明顯下降趨勢。通過前10年組與后10年組疾病譜分析，除運動系統疾病仍占第1位外，前5位的順序從第2位開始發生明顯變化。高脂血癥從前10年組的第8位上升到后10年組的第2位，脂肪肝從第10位上升到第3位，而消化性潰瘍從前10年組的第3位下降到后10年組的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人員疾病的防治重點應轉移到預防運動系統疾病、心腦血管疾病以及消化系統疾病方面上來。海勤人員所處在的艦艇部隊是擔負海上對敵作戰的主要力量，保障海勤人員的身體健康，對提高部隊戰斗力具有重要意義。
4 特勤人員醫學心理研究
大連療養院的代表著重介紹軍事飛行員應對方式特點和自我和諧的關系。調查結果顯示測量的軍事飛行員使用最多的應對方式是解決問題，其次選擇的是求助、退避、合理化、幻想、自責，說明軍事飛行員大多數采取成熟型的應對方式。這就要求在對軍事飛行員心理素質訓練和心理健康教育中，應注重多種因素，一方面從培養良好的自我和諧性入手，另一方面著重培養飛行員在各種應激事件下正確積極的態度，形成正確的認知與評價，從而能夠采用解決問題一求助的成熟型應對方式，提高軍事飛行員的心理健康水平。杭州療養院的代表分析潛艇遠航中艇員的非健康心理狀態，分別是煩躁狀態、壓抑狀態、焦慮狀態、恐懼心理。產生的主要原因是遠航中的工作環境，遠航中的生活環境。心理調節及疏導有限。采取的對策：積極有效開展心理衛生宣教和訓練；完善遠航期間文化活動設施和設備；物質準備充分合理。同時分別介紹飛行員家庭子女對婚姻質量貢獻性研究；影響飛行員食欲的心理社會因素研究和軍隊跳傘運動員應對風格與人格特征心理健康的相關性研究?？傊岣咛厍谌藛T的心理健康應針對心理健康水平、個性、生活事件、社會支持、社會交際等因素，采取合理的應對方式，增強心理適應能力和緩解由應激造成的心理緊張是非常重要的。
5 管理
內容提要: 目前，全國的醫療損害糾紛繼續呈上升態勢，而糾紛處理的法律依據要么欠缺，要么存在沖突，為此，《侵權責任法》設立了“醫療損害責任”專章予以統籌解決。對于救濟的渠道，《侵權責任法》應當新設醫療損害糾紛仲裁制度。對于救濟的法律依據，《侵權責任法》應當在過錯的認定、因果關系的證明及司法鑒定與醫學會鑒定之間的法律效力協調等方面作出權威性的規定?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш?，可以修訂《醫療事故處理條例》，使《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》中的鑒定方式、賠償標準等規定相協調。也可以將《醫療事故處理條例》修改為《醫療損害處理條例》。對于舉證責任，《侵權責任法》生效后，需要具體規范來細化“不必要的檢查”的認定標準。對于賠償資金的來源，可借鑒北京等地的醫療責任保險經驗，建立賠償責任的社會化機制，提高單個醫療機構和單個醫務人員的抗風險能力。
2009年年底頒布的《侵權責任法》設立了第七章“醫療損害責任”，對醫療糾紛的處理予以規制。針對條文設計的科學性，本文從以下方面予以研究。
一、《侵權責任法》調整的可行性
《侵權責任法》一頒布，便引起衛生法學界的廣泛討論。有的學者提出，醫療行為本身屬于對人體的干預行為，其產生的損害和傳統的侵權損害是不同的，主要的表現是：第一，醫療干預行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性；而傳統的侵權行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權益， 大多不具有合法性。第二，醫療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風險的干預方式，[1]其目的是保護、改善人體健康；傳統的侵權行為，除了不當的緊急 避險和不當防衛等少數情況之外，目的就是損害。第三，醫療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導致醫療傷害風險的發生，這與傳統侵權損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認為，用《侵權責任法》解決醫療傷害糾紛既可以滿足現實的需要，也可以從法理上找到一些根據或者啟示。
從現實需要看，全國醫療糾紛目前繼續呈上升態勢，平均每家醫療機構每年發生的醫療糾紛的數量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫療糾紛數量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發生的醫療糾紛多達6000-7000起，86.5％的醫院經常發生各類醫療糾紛，70％以上的醫院遭到過聚眾圍 攻，醫務人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發生的沖擊衛生行政機關、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發生上 述現象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責任的分配和救濟資金的來源等方面出現了一些問題，使處理過程和處理結果都無法令雙方當事人滿意。醫療糾紛作為已演變為影響社會穩定的一個重要問題，需要新的法律規則予以協調解決。而《侵權責任法》專設第七章“醫療損害責任”，正好為這一立法需求 提供了契機。
從發展的角度看，需要制定專門的法律解決醫療傷害糾紛。還必須等到衛生法學發達到一定階段，特殊的醫療糾紛處理法律機制得到傳統法學界的普遍認可時才可實現。就醫療傷害糾紛處理法律規則發展的階段性看，目前，需要《侵權責任法》設立基本的私法規則，對醫療傷害糾紛的解決予以規范和闡釋。
從立法借鑒的角度看，中國環境侵權責任法律規則經過30年的發展，可以為醫療傷害糾紛處理法律規則的發展提供一些啟示：第一，污染排放和生態開發行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當性的特點，這與醫療行為開展的目的正當性類似。第二，在現代科技條件下，環境污染和生態破壞具有發生的 高風險性，與現代醫療傷害的高風險性具有一定的類似性。第三，環境侵權糾紛處理所依據的法律規則，如無過錯責任原則、因果關系間接反證原則、舉證責任倒置原則等，都是在傳統部門法律的框架內創新民事法律規范實現的。為了體現這些創新性，各國現代民法都把環境侵權規則體系納入特殊侵權法予以對待?；诖?，醫 療傷害糾紛處理法律規則的發展也可以采取這種模式，把醫療傷害作為《侵權責任法》所認可的一種特殊損害對待，把醫療損害責任作為《侵權責任法》所認可的一種特殊侵權責任予以調整。這種模式，是有利于醫療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發展的。
實際上，《侵權責任法》已經考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權責任法》盡管沿襲了傳統侵權法的過錯原則，卻為醫務人員設立了系列注意義務，采取了客觀過錯的歸責方法。例如，《侵權責任法》第58條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯……”在推定過錯的立法確認方 面，《侵權責任法》第6條規定：“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！卑淹贫ㄟ^錯和過錯損害的間接反證原則結合起來了。這些創新，和環境污染侵權責任的規則創新一樣，都是在現代民法框架內進行的?；诖?，可以認為，《侵權責任法》把醫療傷害糾紛納入調整范 圍，是符合現代法治科學性、發展性和階段性要求的?！肚謾嘭熑畏ā吩谟袡C會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產品責任”、“機動車 交通事故責任”、“醫療損害責任”、“環境污染責任”、“高度危險責任”、“飼養動物損害責任”、“物件損害責任”七章納入第二編“特殊侵權責任”中，則有利于對醫療損害侵權責任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救濟渠道的拓展問題
目前，我國解決醫療糾紛主要有當事人直接和解、行政調解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當事人之間直接自行和解糾紛的案件數量最大。好處是當事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協商過程中直接接觸，醫患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現情緒不穩的現象，容易引發沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經濟壓力及醫院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當事方被迫接受和解協議的情況，容易為其他醫療糾紛的和解所仿效。
行政調解屬于形式上的公力救濟，醫療衛生行政主管部門在調解中擔任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產生醫療衛生行政管理機構偏袒其管轄的醫療機構的印象，容易懷疑醫療衛生行政管理機構的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫療方面的專業知識，缺乏審判公正性的專業基礎；二是醫 療糾紛的司法鑒定和醫學會的醫療鑒定關系目前還沒有理順，兩者存在法律依據上的矛盾和鑒定結果的可能不一致性，使得重新鑒定經常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高?；谶@兩項不足，一些學者建議，一是中級以上人民法院可以設立專門審理醫 療損害案件的醫療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應熟悉醫學知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫學會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛生行政部門對醫學會鑒定的干預，維護醫療事故鑒定的獨立性。在雙方協商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。
相對司法訴訟而言，醫療糾紛仲裁不必委托另外的機構做醫療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節約了醫患雙方的時間成本和經濟成本。加上醫患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔任仲裁員的醫學專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結果比較容易為醫患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫療損害賠償改革法》(MICRA）的規定，醫療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫療過失損害賠償案件的豐富經驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規對這一方式卻缺乏規定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫師會設立的 醫療糾紛處理委員會就是專門處理醫療事故的醫事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫療損害賠償改革法》(MICRA）特別強調仲裁在醫療糾紛處理機制中 的重要性。[7]
我國的《侵權責任法》屬于實體法，不可能對程序性的責任追究渠道作出專門規定。但從性質上看，既然《侵權責任法》把醫療糾紛作為民事性質的侵權責任來規定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫療糾紛仲裁條例》，明確醫事仲裁的法律地位，在衛生行政部門內或者專 門的仲裁機構內設立醫事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫學專家、法學專家等公信度高的專業人士組成。[8]
三、法律條款的適用問題
目前，通過行政調解的途徑處理醫療糾紛的常用法律依據，主要有《醫療事故處理條例》、《醫療事故技術鑒定暫行辦法》及《醫療事故分級標準》、《病歷書寫基本規范》、《醫療機構病歷管理規定》、《醫療事故技術鑒定專家庫學科專業組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫療糾紛的常用法律依據，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、《最高人民法院關于參照（醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于參照＜醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》沒有協調好，現實中出現了賠償依據二元化的局面。按照《醫療事故處理條例》第2條的規定： “本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故?！币簿褪钦f，過失是構成醫療事故的前提條件，無過失則不構成醫療事故。構成醫療事故的，患方按照該條例第49條的規定向醫療機構索賠。但是，《最高 人民法院關于參照審理醫療糾紛民事案件的通知》第1條規定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定?！币簿褪钦f，醫療機構非過失造成醫療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應當按照《醫療事故處理條例》來處理，而應按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據，且其第1條規定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償 義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫療事故處理條例》，因此，在審理醫療糾紛案件時，只要當事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫療機構有無過錯，損害是否構成醫療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的賠償標準遠高于《醫療事故處理條例》第49條規定的賠償標準，因此，在醫療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，給經濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導致二元化賠償的局面出現。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關 于參照＜醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知》的規定，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定；而因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫療糾紛案件，以醫療事故為由提起訴訟的，醫療事故司法鑒定交由條例所規定的醫學會組織進行；以侵犯人身權為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。該規定既導致了究竟是適用醫學會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現行兩套鑒定體制和賠償標準，是導致目前醫療賠償案件難以處理的核心問題。
雖然《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定?！钡窃摲▽τ卺t療損害的處理，卻明確設置了醫務人員或者醫療機構有過錯的前提條件。也就是說，醫務人員或者醫療機構因過錯造成患者損害的，醫務人員或者其所屬的醫療機構須承擔賠償 責任。耐人尋味的是，醫務人員或者醫療機構無過錯卻造成患者損害的，《侵權責任法》既沒有規定損害賠償責任，也沒有否定其他責任的發生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權責任法》生效時失效，那么，醫務人員或者醫療機構無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]
如果《侵權責任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫療損害設立相應的法律后果，則可彌補現有的立法不足。當然，《侵權責任法》由于太原則，還需要發揮條例的實施協助作用?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш?，建議進一步修改和完善《醫療事故處理條例》，使《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》中的鑒定、賠償標準等規定 相協調。如果可能，可將《醫療事故處理條例》修改為《醫療損害處理條例》。
四、舉證責任的分配問題
舉證責任的科學分配與否，直接影響醫療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！币恍W者稱之為“舉證責任倒置”。由于媒體對“舉證責任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫療機構不能正確理解醫療侵權的舉證責任分配，給廣大醫務人員造成了極大的心理壓力。90％的醫療機構和醫務人員認為，在“舉證責任 倒置”的壓力下，為了免責，有必要加強醫生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術做了。[12]這種“辯護性醫療手段”會增加患者的負擔。[13]前幾年一些醫院發生的天價醫療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]
對于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》有關醫療侵權案件的舉證責任分配規定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應當承擔表面舉證責任，即應當對其與醫療機構或者行醫人員之間存在事實上的醫療服務關系、其受到人身損害、損害的金額等承擔舉證責任。如果患方不能提出這些證明，其請求權是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權達到了表見真實的程度，得到法院的初步認可，醫療機構或者行醫人員就負有下一步的舉證責任。也就是說，舉證責任發生轉移了。按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，醫療機構或者行醫人員應當提供證據，證明其醫療行為與患者所受損害之間不存 在因果關系，且其醫療行為沒有過錯。如果醫療機構拿不出具有合理說服力的證據，醫療機構就要承擔敗訴的結果。這一組規則具有合理性，因為舉證責任應當由距離證據最近或者控制證據源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫療機構方面實施或掌握，醫療機構是控制證據源、距離證據最近的一方， 由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質標準。[15]對于這一套邏輯規則，《侵權責任法》正式公布時，只繼承了草案設立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責任倒置相結合的過錯認定模式，卻擯棄草案設立的過錯責任因果關系推定制度，即“患者的損害可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反 證據外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫療機構和醫療人員過分害怕承擔責任，采取過分檢查和醫療的行為， 《侵權責任法》第63條規定：“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范，實施不必要的檢查?！笔裁词恰安槐匾臋z查”、什么是合理的檢查，還需要衛生部頒布有關規范予以細化。
五、賠償資金的來源問題
醫療損害區別于其他侵權行為主要在于以下三個方面：一是醫療人人都需要，是公益性的事業，具有活動的社會正當性特點。二是醫療具有高風險，這種風險既來自病人的特殊體質，也來源于自然環境條件和醫療方式的固有風險。而且這種風險演變為現實，一般不需要有大的過錯。三是醫療服務不同于其他民事服務，它一般不 是等價服務，往往建立在政府的補貼之上?；诖?，一些學者目前反對將醫療損害納入《侵權責任法》之中。本文認為，《侵權責任法》關于醫療侵權的規定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權行為。盡管這種侵權行為屬于特殊的侵權行為，但它畢竟屬于侵權行為，仍然可以作為侵權行為的一個特殊現象予 以規范。
無論古今中外，醫療機構和醫務人員從事的都是一項高風險的工作。一方面，社會要求每位醫務人員在業務上精益求精、優質高效。另一方面，也要關心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫學創新，減輕國家和社會的醫療負擔。但是，現在的立法，包括《侵權責任法》的制定，都給醫療機構施加 嚴格的注意義務，施加很大的舉證負擔和經濟上的賠償責任。而醫療機構的經營具有社會正當性的特點，我們不能因為醫療機構具有一兩次重大過失而使其陷入運轉困難的境地。醫療機構一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫人員。最好的分散賠償責任風險的辦法是實現責任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫療機構和單個醫務人員的抗風險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫療事故責任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫療機構必然根據一定的標準向基金管理機構繳納費用。這需要額外成立一個管理機構，在市場經濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫療事故責任險成為社會的必然要求。一旦建立醫療事故責任險，保險公司作為責任承擔方，不僅參與醫 療機構平時的運轉監管，也參與醫療糾紛的處理，這會有利于醫療機構運轉的規范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規范地解決了問題，患方也不會到醫院鬧事，也保證了醫院的正常工作。
但是，一些條件好的大醫院和醫患關系較好的基層衛生院，因為很少發生醫療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫療事故責 任保險。而這類醫療機構又是保險機構竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫院和醫患關系較差的基層衛生院，因為經常發生醫療糾紛，有的已經難以繼續有效運轉，普遍希望加入醫療事故責任保險來分擔自己的醫療損害賠償負擔?？墒?，這類醫療機構又是保險機構竭力遠離的對象。面對大醫院和好醫院對醫療責任險的冷 淡，因這項保險業務沒有保險規模效應的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協調下，一些地方已經制定了相關的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛生局了《關于北京市實施醫療責任保險的意見》，規定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫療機構必須參加醫療責任險。[18]
只有科學地設計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫療事故責任保險涉及保險公司、醫療機構、醫務人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調研和評估?？茖W預測保險限額和費率，制定一項穩妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛生行政管理部門和保險監督管理部門聯合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經驗等方面綜合評估。例如，《關于北京市實施醫療責任保險的意見》要求醫療責任保險費率要按照醫療風險的大小、保 險經營的大數法則和微利原則進行設計和調整。
醫療事故處理是一項專業技術性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔醫療損害責任保險業務的保險公司應成立一個專門的醫療責任保險處理部門，聘請一些相關的專業人員，承擔定損、定責等處理和索賠工作。此外，醫療事故責任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉需要政府的協調、監管、適 當干預和補貼，因此，為了確保我國醫療機構的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權責任法》在有機會修訂時予以采納。
注釋:
[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。
[2]少數情況是依醫生的職責而啟始。
[3]《全國醫療糾紛年逾百萬衛生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，醫療糾紛的人民調解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫療糾紛年逾百萬衛生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[5]《建立我國醫事仲裁機制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。
[6]楊立新、袁雪石：《美國醫療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[7]楊立新、袁雪石：《美國醫療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[8]《醫療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，二元化賠償機制的出現和人民法院的內部認識不統一有關。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[10]《論處理醫療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，《侵權責任法》生效后，《醫療事故處理條例》第五章“醫療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[12]《“過度手術”當止》，載《醫師報》2009年10月29日。
[13]劉以賓：《分析：醫生過度治療已成全社會風氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。
[14] 《550萬天價醫藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。
[16]黃蕾：《強制醫責險對決“醫院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
[17]黃蕾：《強制醫責險對決“醫院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
[18]黃蕾：《強制醫責險對決“醫院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
醫院進行過度檢查屬違法
新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長的鐵制彎針,被送至廣州一家醫院治療。病愈出院時,龍先生發現收費清單上竟有217個檢查項目,包括梅毒、艾滋病、類風濕檢查等。
法律條文:《侵權責任法》第六十三條規定,醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
律師解讀:一些醫療機構以經濟利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價醫療費用。即將施行的《侵權責任法》的上述規定,對醫療機構實施的檢查進行了約束。
醫療過錯可申請精神賠償
新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫院進行包皮環切手術。由于醫院的過錯,造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫院告上法庭,二審法院判決醫院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。
法律條文:《侵權責任法》第二十二條規定,侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。
律師解讀:該條規定同時也適用醫療損害責任?；颊咭蜥t療事故受到人身權益損害,造成嚴重精神損害的,有權要求精神損害賠償。
醫院泄露患者隱私屬侵權
新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫院就診。當時為她檢查的是一位男醫生,診室內還有四五個實習醫生,有男有女。檢查時,暴露在眾目睽睽之下時,張女士感到非常難堪。
法律條文:《侵權責任法》第六十二條規定,醫院泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔侵權責任。
律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個人隱私。根據《侵權責任法》的上述規定,結合去年實施的《醫學教育臨床實踐管理暫行規定》相關規定(學生和試用期醫學院畢業生,在醫學教育臨床實踐活動中應當尊重患者的知情同意權和隱私權,不得損害患者的合法權益),張女士有權要求診室內的實習醫生離開。
律師支招:如果醫療機構隱瞞實習醫生臨床見習的情況,患者有權拒絕檢查,有權立即向該醫療機構負責人或衛生主管部門反映,要求妥善處理。
關鍵詞：醫療過錯證明責任分配，過錯原則過錯推定，無過錯原則
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》專章規定了醫療損害責任，將醫療損害分為醫療技術損害、醫療倫理損害和醫療產品損害。[1]在歸責原則上，明確了醫療技術損害和醫療倫理損害責任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫療產品損害責任實行無過錯原則。醫療過錯的有無是決定醫療損害責任是否成立的關鍵，過錯的證明責任分配攸關訴訟的勝負。從表面上看，證明責任分配是提供證據責任（行為責任）的歸屬，而實際上是客觀證明責任（結果責任）在當事人間的分配，更重要的這種責任的分配常常影響到訴訟結果。[①]因此，有必要對《侵權責任法》中有關醫療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。
一、分配醫療過錯證明責任應當考慮的因素
在我國民事立法上，對“醫療過錯”要件的證明責任分配，經過了《民法通則》的原告承擔到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）的被告舉證，再到《侵權責任法》的修正，實質反映出立法者對諸多利益、價值權衡的結果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責任分配給何方承擔。
（一）醫療行為的復雜性與固有風險
醫療行為本質上的復雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫療機構及其醫護人員的義務只能是一種方法義務而非結果義務。醫方所負擔的義務是診療行為本身法律論文，診療義務的抽象性表現為“進行醫學上認為適當的診療”。由于人體機能的復雜性及患者行為的不可預測性所導致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預定的，醫護人員只能根據某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當的診療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫療行為必須發揮某種治療效用或實現治療結果。
同時也應考慮到，正是因為醫療行為具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫療方面的專業知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據的病歷記載均在醫療機構或醫務人員的勢力范圍內，損害發生后，醫方有充分的時間篡改證據，將對其不利證據銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫療行為的技術性無法清楚認識，欠缺舉證能力。
（二）醫學的發展與成本
現有的醫療技術可實現部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫療侵權行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫療行為的特殊性，簡單地將所有醫療損害糾紛的過錯要件的證明責任分配給醫方，實質是將醫療技術的高風險轉嫁給醫療機構承擔，將會導致臨床醫學的不發展和不作為，阻礙醫學科學的健康持續發展。
但是，醫學發展的必要成本、風險也不應由患者一方承擔。如果將醫務人員探索未知領域疾病而使患者遭受的損害或風險完全由患者承擔，相對于整個社會和醫學的發展，這對患者而言是個沉重的負擔。
（三）醫患雙方的公平性
目前人類發現的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統自愈，30%多的疾病是至今無法醫治的。[3]每一患者主動求醫時，其本身已罹患疾??；加之在治療過程中，由于患者個體的差異、并發癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫方的過錯。所以，將所有情形下醫療損害過錯的證明責任分配給醫方不能體現法律的公平與平等。
對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責任的當事人的對方當事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫療糾紛中的專家一般均為醫師法律論文，與被訴醫療機構有這樣那樣的聯系，在依據事實作證將會對醫方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。
立法者正是基于對上述因素的權衡，既考慮患者合法權益應有的補償和救濟，又兼顧醫方的合法權益及醫療衛生事業的發展，在我國《侵權責任法》中對“醫療過錯”規定了多元的證明責任分配體系（詳見下表）。
歸責原則
《侵權責任法》規定
患者的證明責任
醫方的證明責任
過錯責任
54條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任
證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關系
過錯推定
58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料
證明存在違法行為、損害事實、因果關系
證明不存在過錯
無過錯責任
59條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償
