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[內容摘要]現代意義的合伙不僅具有契約性特征，同時還具有團體性的特征，是一種經濟實體；將合伙確定為第三民事主體并不是人為地提高合伙的地位，而是社會生產方式發展的必然結果；將合伙確定為第三民事主體的標準在于其是否具有團體性。
[關鍵詞]：合伙 民事主體 團體性
合伙作為一種歷久不衰的聯合經營方式，在社會經濟發展史中擔當了極其重要地角色。即使在公司制度十分發達的今天，合伙仍以獨特地方式在現代經濟生活中發揮著重要作用。當前，隨著我國加入WTO，中小企業通過合伙的方式來擴大經營規模，以提高國際競爭能力，應對加入WTO所帶來的挑戰，無疑具有重要的現實意義。但是，由于種種原因，合伙的民事法律地位至今仍不明確，這已成為制約合伙制度發展、甚至經濟發展的重要因素。因此，研究合伙制度，明確合伙的民事法律地位的任務十分必要。
一、合伙的本質
合伙作為種古老的社會現象，始終是作為一種聯合經營方式出現的。但給合伙下一個確切地、能反映其本質特征的定義，并不是一件十分容易的事。因為，合伙是始終處于不斷完善的過程。在不同的歷史時期、不同的地區，合伙表現出不同的形式和特點。早期的合伙是指，二人以上互約出資、經營共同事業，共同分配損益的契約。[1]其本質特點體現為：合伙財產不具有獨立性，屬于合伙人按份共有，合伙人可以依自己意志處分合伙財產；合伙之間體現為一種契約關系，合伙只能對合伙人有約束力，第三人沒有約束力；合伙事務執行人為全體合伙人的人，適用民法上之規定；合伙對外不承擔責任，由各合伙人對外承擔無限連帶責任。這些特點使“合伙成為與合伙人不能分離的‘人的組合’，成為一種單純的契約關系。在民法中合伙往往作為契約的一種形式規定在債編中”。[2]
在近代和現代，隨著社會經濟的發展，合伙的形式、內容都出現了新特點，有的甚至發生了本質變化。首先，由契約性共同體發展成為注重團體性質的共同體。這一轉變主要是通過合伙財產的性質由松散型向集中型轉變來完成的。近現代，合伙的財產越來越脫離自然人而成為相對獨立的財產，主要表現為：合伙存續期間，合伙人不得請求對人合伙財產進行分割，不得擅自轉讓自己的財產份額，合伙債務不能與合伙債權相抵銷等等。因此，“合伙雖為一種契約，但民法上對于已成立之合伙，賦予團體性。”[3]但合伙由單純的注重契約性向注重團體性轉變，并不是偶然地，而是社會經濟發展狀況所決定的，“是合伙者在當時條件下為最方便地完成持久的商業活動所為的明智選擇?！盵4]其次，合伙的規模由弱小趨向龐大。主要表現為合伙的絕對數量不斷增長，合伙所涉及的領域不斷擴大，合伙的形式和成員結構出現多樣化，合伙的個體規模不斷膨脹。例如，卡特爾就是若干企業法人，通過契約的形式，結合而成的合伙同盟。再次，合伙的法律地位不斷改變。當前，有些國家已承認合伙具有民事主體的地位，即使不承認合伙為獨立民事主體的國家，大都不同程度地賦予合伙一定的權利。如可以起字號、可以在銀行設立賬戶、可以成為獨立的納稅單位，部分國家的法律還允許其可以自己的名義起訴應訴。
這種發展變化后的合伙，與自然人具有明顯地區別，同時，也不是自然人或法人之間的簡單的結合，它在一定程度上已經脫離了合伙人個人，成為享有相對獨立的權利義務的具有團體性的實體組織。合伙也不是法人，它是以共有財產關系為基礎建立的社會組織，各個合伙人必須以自己的個人財產對合伙債務承擔無限責任。實際上，合伙一方面同時具有自然人和法人的某些特征，另一方面又有自己所獨有的特征。有學者認為，合伙是自然人獨立經營與法人經營之間的一種過渡性經營方式。但是，合伙并非僅是過渡性的聯合，它在漫長的發展歷史中，已經形成了自己獨立的、穩定的經營方式，形成自己特點，這些都是法人和自然人所無法比擬的。[5]依據合伙在近、現代的變化中所體現出的特征，近、現代的合伙可作如下定義：兩個或兩個以上的民事主體通過訂立合伙協議，共同出資，共同經營，共享收益，共擔風險，并對合伙債務承擔無限連帶責任的經濟實體。[6]這種合伙與契約性合伙的本質區別，同時也是其所具有的本質特點在于，這種合伙不僅具有契約性特征，同時還具有團體性的特征，是一種經濟實體。合伙協議與依其成立的經濟實體（合伙組織）是兩個不可分割的組成部分。合伙協議是合伙組織的前提和基礎，合伙組織是合伙協議的結果和實施保障；合伙協議形成合伙之間內部的權利義務關系，合伙組織則以全體合伙人作為相對獨立的團體同第三人形成外部的權利義務關系。
這種以注重團體性為特征的合伙，雖然在近現代社會大量出現，但其并未有也不可能完全將早期的契約型合伙排斥于社會經濟生活之外。相反，早期的、契約型的合伙在現代生活中，仍然比比皆是，并仍發揮著其獨特功能。但以注重團體性為特征的合伙，其體現出的不同于契約型合伙的特點，對作為其外在反映的法律提出了挑戰。法律面對其社會基礎的變化是否應做出相應變化，應如何做出變化，成為法學界長期爭論的問題。
二、關于合伙是否具有民事主體資格的觀點
關于合伙的是不是民事主體，是一個歷來有爭議的問題，主要包括以下兩種觀點：
（一）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點的學者對合伙的性質存在多種態度，包括“非法人團體說”、“準法人說”、“法人說”以及“第三民事主體說”等。將以上觀點的理由綜合起來，主要有以下幾個方面（包括支持部分合伙是獨立的民事主體的理由）：1、合伙的財產共同共有，相對獨立。因為合伙人在合伙關系存續期間，對于全部共有財產不分份額地、平等地享有所有權，實際上失去了自由支配、處分個人出資財產的權利，只有在合伙散時，才能對合伙財產主張相應的權利。個人合伙財產的這種相對獨立性，足以使其成為民事主體。因為財產自主權是作為民事主體的必具條件。個人合伙，它既然能夠作為商品交換關系的一方來處分商品所有權，就說明享有財產權，即使這種財產權不是獨立的所有權、經營權而是由合伙的應有份額所合成的共有權也并不影響其民事主體資格的成立。[7] 2、合伙具有相對獨立承擔民事責任的能力。合伙作為一個組織實體，是以自己相對獨立的合伙財產為基礎開展各項經營活動，并以這些財產承擔債務和責任，只有在合伙財產不足以補償合伙債務和虧損時，才由合伙人以自己其它的個人財產承擔無限連帶責任。即合伙組織承擔的是直接責任，合伙人承擔的是補充責任，因此，合伙組織具有相對獨立承擔責任的能力。[8] 3、國外民事立法先例表明，部分國家確認了合伙的民事主體地位。1804年的《法國民法典》并沒有規定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關法人的一切規定，后來，法國不得于1978年重新修訂《法國民法典》，通過新的立法澄清舊法含混的規定，明確宣布合伙為法人；美國《統一合伙法》賦予了合伙獨立法律實體地位。我國應借鑒國外的民事立法先例。[9] 4、賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經濟生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國民法典》，為適應進入壟斷階段的資本主義經濟發展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為唯一主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結底是由法人在社會經濟生活中的地位所決定的。當前，由于合伙本身的特點和經濟形勢，決定了合伙在社會生活中會發揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護合伙組織及債權人的權益，而且有利于國家對其進行必要的管理與監督，從而確保社會經濟的穩步發展。[10] 5、合伙具有獨立的法律人格。對于任何法律制度來說，無論它在立法中是否承認，也無論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團體、機構和組織以法律人格，否則，他們無法在社會中以自己的名義進行活動?，F代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團體，如合伙。法律人格的構成要素來看，合伙完全符合相關要求，因此，合伙也應成為民事主體。[11]
（二）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點的理由主要有：合伙本身不是民事權利主體，不具有法律直接授予或實際承認的獨立的民事權利能力；合伙本身不具有獨立的財產；合伙不能獨立地承擔民事責任。[12]
（三）、評析：綜合以上理由，無論是肯定性理由還是否定性理由，都或多或少地存在一些不足。從總體上來看，主要表現以下幾個方面：
1、部分學者沒有注意到合伙的不同類型，在論證對象上存在偏差。合伙作為一種古老的社會現象，具有歷史性。法學界之所以到近現代才討論合伙是否應當成為民事主體，根本原因在于合伙在歷史發展中表現出了新的特點，出現了新的類型，即體現為團體性的合伙。法律對這種新的類型的合伙是否應當做出相應規定，是否應將其“翻譯成新的法律形式”，是法學界出現爭論的根本原因。而其爭論的著眼點，當然在于這種新出現的、表現出新的特點的合伙。只有將這種合伙作為研究對象，才能把握事物的本質，才能在法律上有所創新。但新類型的合伙的出現，并不意味著原有類型的合伙必然會退出“歷史舞臺”，社會生活中仍有其生存和發展的空間，新舊類型的合伙在同一社會是能夠共同存在的。因此，我們所研究的重點應是體現為團體性特點的合伙，而不是舊的體現為契約性特點的合伙。但部分學者在此處出現了偏頗，沒有能夠正確區別合伙的不同類型，而是把將所有的合伙都囊括入其研究的對象，導致重點不清，方向不明，結果當然可想而知。
2、大多數學者都是以是否具有法律所規定的民事權利能力，作為能否成為民事主體的判斷標準。[13]因為，民事權利能力是由法律規定的，因此，這一標準可以說是以法律規定為標準。以法定規定作為判斷民事主體的標準，具有一定合理性，但沒有從根本上分析問題。因為法律只是反映立法者思想的一個工具，其本身沒有解釋將權利能力賦予某一主體的原由，其反映的是“民事主體與國家之間的關系”，“只是國家向民事主體提供的取得民事權利的一般前提?！盵14]公民、法人具有民事主體資格，不是與生俱來的，也不是單純地由法律所規定的，歸根結底是由一定社會生產方式決定的。只有看到作為工具性質的法律條文的背后所隱含的根本原因，即立法者的界定民事主體的實質、內在標準，才能真正認清民事主體的實質。這樣才可以跳開原有的誤區，不再局限于就標準論標準等簡單的思維模式，而是從實質來把握問題。因此，以是否具有法律所規定的民事權利能力，作為能否成為民事主體的判斷標準具有不足之處。
3、持肯定態度的學者同時還提出國外已有相關的立法，我國因此也應作相應規定，同樣缺乏足夠的說服力。因為法律制度的移植絕非簡單的抄襲，而應當考慮方方面面的因素，最終做出綜合的判斷，不能因為外國法有規定，因此我國法也應做出相應規定。
4、有些學者提出賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經濟生活中的地位和作用決定的，合伙具有獨立的法律人格。這兩種觀點，無疑更注重從本質上分析問題，似乎已經觸及了問題的實質。但遺憾的是，學者們并沒有將二者很好地結合起來，只是從其中的一個方面來分析和觀察問題，沒有看到二者之間存在的必然聯系，在認識上不夠深入，沒有能夠真正把握問題的實質，有必要進一步深入探討。尤其是關于合伙具有法律人格的論述，在觀點頗為正確的情況下，其論據又陷入了民事權利能力范疇內，十分可惜。
三、判定合伙能否成為民事主體的標準
法人作為一種民事主體已成為不爭之事實，而同樣作為聯合經營方式和社會組織之一、并且與法人有眾多相似之處的合伙，能否同樣成為民事主體，可以從法人的形成和發展過程中找到答案。
（一）、法人制度的形成和實質。古羅馬時期，尚無完整的法人制度，也沒有“法人”一詞。至共和國時期，開始承認某些特種團體享有獨立的人格。帝國時期進一步認為國家、市政府也具有權利義務主體的資格。因此，當時羅馬的法人實質上就是一種“具有獨立法律人格的特殊團體”。至帝國后期，這種團體已大量存在。羅馬法時期法人制度的萌芽，其理論基礎是羅馬法中人格觀念的產生和演進。[15]同時，羅馬法時期的學者對其做出了精辟論述。五大法學家之一烏爾比安提出，“團體獨立的性質，雖然由于它的組織成員全部改換，也不影響其獨立存在；因為團體的債務并不是其各個成員的債務，團體的權利也不是其各個成員的權利”[16]但在羅馬法時期，具有團體人格性質的社會組織只是由法學家們以理論的形式指出的社會客觀情況，羅馬法時期并沒有形成明確的法人概念和真正意義上的法人制度并沒有形成。
到了資本主義時期，商品經濟的高度發展，促使資產階級通過聯合的方式來擴大自身規模，增強競爭力，同時又盡可能地降低風險?！笆耸兰o最大發明”-股份公司應孕而生。這類組織在凝集資本快速性、巨大性，獲取利潤的最大性，及降低商業風險的程度性等方面，體現出的前所未有的魔力，使十八、十九世紀高度膨脹的個人本位主義受到了嚴重沖擊?！半S著個人本位主義訴求的不斷理性化，在產權領域，個人所有權開始由支配向利用方向發展。當投資者（股東）憑藉股權獲得預期回報時，遂改變了當初的”所有權偏好“。公司法人所有權── 一種以團體的名義受領權利和承擔義務的機制或方式逐漸獲得了社會的認可。個人本位主義最終在團體（社會）本位主義中找到了自己的價值依歸和理性參照，并使個人價值取向的”個體功效性“同整體價值取向的”社會功效性“互為條件，相得益彰。現代公司制度進入黃金發展時代?！盵17] 1900年的《德國民法典》，及時適應了資本主義社會經濟發展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位，從而打破了自然人作為唯一民民事主體的格局。因此，真正意義上的社團法人乃是隨著社會（團體）本位思想的興起和西方各國在相應立法中明確規定法人制度之后才得以出現。
祁克認為，這種以團體本位為思想基礎建立起來的法人組織，是一個實實在在的組織體，具有實在性，其擁有獨立的意志，進行獨立的活動。同時，團體并不是還原為或擬制為個人，而是本身就是一個單一體，構成社會生活中的一個獨立單位，它具有法律的人格，成為權利和義務的主體。因此，在個人人格之外，還有團體自身的人格。[18]從這理論出發，并結合法人制度產生的歷史，完全可以得出，法人之所能夠成為民事主體，在于其具有了團體人格，或者說，團體人格是決定法人能夠成為民事主體的根本因素。這種團體人格是從組織整體利益出發，通過淡化組織成員的個人人格，提高對組織成員的管理、協調程度，使組織成為成員與第三人產生法律關系的、具有獨立性特點的中介。其具體體現為：第一，意志的單一性。在具有團體人格的組織中，個人意志大大弱化，其收斂的個人主義轉向在共同意志中尋找價值目標，并努力促使個人利益與集體利益的有效地結合。個人意志更多地被上升為共同意志，共同意志又被抽象為“單一意志”。第二，組織的整體性。在對外關系中，組織是以獨立的民事主體出現。必須以自己的商號進行民事活動，并承擔相應的權利義務。第三，行為的統一性。為保證統一的意志不受第三人以及內部組織人員的非法影響，必須設置一定的機構來統一執行組織意志，將組織其它任何成員的意志都排除在執行主體之外。以公司為例，股東出資后，將失去對其出資財產的支配權，其得到的只是間接控制公司的股權。（當然，股東同時也會獲得只是以其出資承擔有限義務的權利。）并且股權也是其得以控制公司的唯一的合法方式，不得以其它任何行為來干涉公司行為的統一性。第四，財產的獨立性。組織不僅能夠聚斂巨資，興辦個人難以企及的事業，更為重要的是實現財產增值。要保證這一目標的實現，必須以確保組織的管理機構對財產的能夠有效地、自主地管理利用為前提。正是由于組織所具有的上述特點，使組織成員的個人意志、個人行為、個人財產被徹底地由團體意志、團體行為、團體財產所代替，從而形成了團體人格，使組織成為成員與第三人產生法律關系的中介，進而使具有團體人格的組織被法律確定為民事主體。同時，這種業已形成的集團人格也會反作用于成員，對其有關的民事活動做出限制。例如，競業禁止、限制成員與組織間交易等。這些限制同樣是集團人格的重要體現。
（二）現代意義上的合伙屬于獨立的民事主體。
如前文所述，在現代社會，合伙這種聯合經營方式并沒有因法人等高級聯合經營方式的出現而走向衰落，相反，無論是在發達國家，還是在發展中國家，都出了蓬勃發展之勢。而合伙之所以如此發展，主要原因在于其能夠隨著社會的發展變化而變化，其典型代表即是注重團體性的合伙的出現。這種新的類型的合伙，作為一種社會組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統一性，財產獨立性等特點，已完全符合團體性人格的標準，因而應屬于民事主體。但這種民事主體既不同于自然人，也不同于法人，而是一種獨立的民事主體，它的出現必將會打破原有的民事主體二元制結構的體系。第一，合伙已形成了單一的意志。我國民法通則規定，“個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對外決策已不再是合伙人的個人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因為其代表權是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎的，其個人的行為只不過是共同意志的反映形式。）同時，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當然，并非所有合伙的共同意志都會被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團體人格。第二，合伙具有整體性特點。如個人合伙可以起字號、刻圖章，可以在銀行或信用社開設賬戶，可以以自己的名義申請注冊商標，可以成為獨立的納稅單位，并可以以自己的名義起訴、應訴，所有這些合伙都是以整體性質的組織出現的。第三，合伙行為具有統一性。如各合伙人可以委托一名或數名合伙人執行合伙事務，執行合伙企業事務的人，對外代表合伙企業。并且，依法已經委托一名或數名合伙人執行合伙企業事務的，其他合伙人不再執行合伙企業事務。對于不參加執行事務的合伙人，只是享有監督檢查權。第四，合伙的財產相對獨立。合伙可投入的財產，由合伙人統一管理和使用，合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財產所有權的簡單合并，而是在合伙存續期間，合伙人對于全部財產不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權。合伙人實際上已失去自由支配、處分其個人出資的權利。只有在合伙解散時，才能對合伙財產主張相應的權利。[19]同樣，作為具有團體人格的合伙，其所形成的團體人格會對合伙人的權利做出了一定限制。如合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務，合伙人不得人事損害本合伙企業利益的活動等。總之，合伙已具備組織團體人格的所有特征。由于具有團體性特點的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應確定為第三民事主體。
（三）、能成為民事主體的合伙的范圍界定。如前文所述，由于現代社會合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團體人格，只有具有團體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團體性的主要標準在理論上體現為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統一性、財產的獨立性。如果將這些理論具體為法律規定，筆者認為至少應包括以下幾個方面：1、依法定程序成立，并經當地主管部門登記核發營執照；2、有自己的名稱或字號，并以其對外進行民事活動；3、可以自己的名義起訴應訴；4、有自己的負責人，并由負責人進行相關的訴訟行為，其行為對全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營利性。當然，團體性質的合伙同時還應具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經營、共負盈虧、組成人員多數性等基本特征。依此標準，商事合伙，[20]包括兩合公司、無限公司、合伙企業等都應屬于具有團體性特點的合伙，應當第三民事主體。其它的以營利性為目的、并且符合上述條件的合伙也屬于第三民事主體。隱名性合伙、臨時性合伙、非營利性合伙等不具有團體性特征，應排除在第三民事主體之外。
當然，合伙要成為民事主體，最終還需要法律的確認。但法律只是社會經濟生活的反映。只要社會存在符合社會發展的需要，在其需要制度認定的情況下，法律就必須適應其需要，而不應人為的設置阻礙?！胺稍臼巧鐣Y構的一部分，每一項法律制度都應該積極發現和承認合理的社會存在而不是人為設線控制之。”
尹飛：今天是我們中國人民大學民商事法律科學研究中心與德恒律師事務所共同主辦的“民商法前沿論壇”本學年的第二場講座，上一講是我們請基地主任王利明老師作的演講，報告的內容是法學方法論的問題，當然王老師主要講的是把請求權基礎規范檢索，對這個問題進行了報告。今天我們請到楊立新老師主要給我們講法律關系的問題，下面我們以熱烈的掌聲歡迎楊老師為我們作講座。
楊立新：在講座開始之前我先打一個廣告，我準備和張新寶老師我們兩個聯合搞一場講座。大家可能知道，我們兩個都是研究侵權行為法的，觀點也有所不同，大概要唱一個對臺戲，我們兩個講一下不同的觀點，對啟發同學的思路和引導大家學習可能會有一定的好處。我今天作這個講座題目是民法方法論的問題，王利明老師開學以后就強調民法要好好研究一下民法方法論問題。我作為基地的常務副主任，堅決響應主任的號召，我今天也就民法方法論的問題作一個演講。我演講的題目就是民事法律關系的民法方法論的地位，這個題目也是講民法方法論的問題，我講的民法方法論是比較宏觀的方法論，從法哲學的角度來考慮民法的方法問題。大概和王老師說的不是完全一樣，但是我覺得和王老師說的又一樣，王老師講的是一個請求權基礎規范檢索的問題，其實涉及到的還是法律關系的問題，我覺得凡是研究民法的問題，如果沒有法律關系的觀念恐怕都不行。在講座開始之前我想給大家講一個案例，為我這個題目做一個引子。
今天我們在政法大學討論了一個案件，這個案件就涉及到軍產在轉到地產的過程中發生的一個案件。原來江總書記提出要把軍隊的企業轉交給地方政府，軍隊不再經商辦企業。這個時候，西安的第四軍醫大學它有一個公司，這個公司就叫實業公司，實際它也是一個軍隊的企業，它就在軍醫大學和其它的人合資建了一個大廈，叫交易廣場。然后，就和他簽訂了一份協議，租他的地，租他的房，租到2003年的9月為止，到90年的時候，這個時候就開始軍產轉地產，在這個期間，就這個實業公司也要轉交給地方了。在軍產交出來，地方還沒有接的時候，這個實業公司就和一個叫多彩的公司簽訂了一份協議，把他原來租軍醫大學的房子和地又都轉租給了多彩公司了，他又和多彩公司又訂了一份合同，也是租到2003年的9月，但是他們兩個又增加了新的續期，提前了四年就開始續期，一直續到2009年的幾月幾號，房子的租金比原來的還低，然后把所有的預付款都匯給了對方。這個時候軍隊就把公司徹底交給地方，地方還是委托軍醫大學做具體的交接問題。這樣這個企業的所有權又歸了軍醫大學，軍醫大學又和現在案件爭議的原告叫丹尼爾公司簽訂了一份托管的協議，所有的問題交給丹尼爾公司來處理。這就涉及到一個問題，他們簽訂的租賃合同已經訂到2009年了，丹尼爾接的這個東西不是正好和他們這個合同相沖突嗎？這樣他們就發生爭議，丹尼爾公司就認為，多彩公司和實業公司他們之間是惡意串通，使國有資產流失，使他的權利沒有辦法實現，這樣丹尼爾公司就主張他們之間的合同無效，是侵害我的權利，后來這個案件法院倒是支持了他的訴訟請求。
我們在聽了這個案情之后，在研究這個案件怎么樣來處理，怎么樣適用法律，是用什么樣的方法來考慮問題呢？凡是學習民法的或者是在法院做過民事法官的，大概第一句話就是說肯定要看法律關系。這個案件究竟是什么樣的法律關系？原告在起訴的時候說，多彩公司和實業公司是惡意串通的行為，第一件事情就是要看他們之間的合同是不是一個惡意串通的行為。是一個惡意串通的行為，還是一個有效的租賃合同，大家可能會說，租賃合同一般說來，在前面的租期差不多快滿的時候或者已經滿的時候，然后才續期。一般不會說提前四年就開始續簽，在討論的時候大家就說，法律也沒有規定提前四年就不能續簽合同，也不一定，按照交易的習慣大概很少有這樣的情況，就是提前四年也不能說這個合同就是無效的，從合同的效率來說，也不是一點道理沒有。現在就要看它究竟是一個有效的租賃合同關系，還是一個惡意串通的行為。后來，大家說了這么幾個理由：
第一個理由，這是軍隊轉產期間，涉及到被轉軍產一定要有一個所有重大的事項要報告，不報告就不行，這個時候是不是有能力的限制。我覺得這不是主要的問題，我覺得還是要看實業公司和多彩公司他們之間有沒有惡意串通，就是說接受的這一方他是一個善意的第三人，還是一個惡意串通的第三人。那么，第一，他自己承認我知道這個一個軍產；第二，也知道這個合同2003年9月以后他沒有權利，第三，在這樣的情況下，他采用違反交易常規的一些做法，一般說不動產的租賃要續期的話，他的價格是要看漲的。這樣的情況下綜合的來判斷，多彩公司是不是有一個惡意的行為在里面，其實說這些事情他們兩者之間都知道，實際上在一個惡意串通。這樣第一步，就要確定他們之間是一個惡意的串通，還是一個有效的租賃合同，就應該確定他是一個惡意串通，惡意串通他的合同就無效了。
第二個理由，在《民法通則》的第61條的第二款和《合同法》第59條規定，惡意串通損害國家、集體和第三人利益的要返還所得的財產。這里面就存在一個問題，這個合同關系第三人受到了惡意串通合同的影響，他的利益受到了損害，他構不構成侵權行為。在這個問題上，我是覺得大家一直解決的不是很好的一個問題，很多法院都認為這樣的案件不一定是侵權的問題。所以第三人要起訴的話，很多法院都不受理，合同關系以外的第三人來起訴一個合同關系，你怎么有當事人資格呢？受到損害的第三人他提起訴訟，他的基礎是什么？他要有一個合理的法律關系。后來，我們的意見就認為這個一個侵權的法律關系，他依據侵權來起訴完全有道理，他有當事人的資格。
第三個理由，就是說他同樣是一個財產，實業公司的這些房子，前面作了一手交易，后面又作了一手交易，是不是類似于雙重買賣的問題，是不是一個“一女二嫁”的問題？假如兩個行為都是有效的，這就是“一女二嫁”，如果一個合同有效，一個合同無效，那就不存在這個問題。這里面也涉及到類似于雙重買賣的問題。
第四個理由，受讓的丹尼爾公司他的訴權是從哪里來的，他權利的源泉是從哪里來的？因為軍醫大學才是權利的主體，他接受了委托就把權利轉移過去了，是不是這樣的一個說法。另一個說法就是說，這個侵權行為是持續狀態的，他的權利實際上也受到損害，他自己本來也是受害者。
這個案件說起來比較復雜，我們在研究這個案件的時候，第一步就應該把它的民事法律關系一項一項的理清楚，然后再考慮怎么樣的來適用法律，這樣就很好的理解一個案件的真實面目。合同無效按照合同無效的規定來辦，侵權行為就按照侵權行為的法律來處理，這樣一分析法律關系清楚了以后，這個案件立刻就清楚了。從這個案件來看，其實任何一個案件來觀察和研究它的時候，都是采用這樣的分析方法。所以，我堅持一個看法就是說，在法院法官在辦理一個案件的時候，或者我們律師在一個案件的時候，或者我們作為法學專家來研究一個案件的時候，面對一個民事案件，第一步最重要的工作就是定性的問題，就是這個案件究竟是一個什么樣的性質把它確定下來，什么性質？就是法律關系的性質。這樣就可以把問題引申一步，為什么我們在研究一個案件的時候要先研究它的定性問題呢？為什么要先研究它的法律關系問題呢？我想這里面是不是有一個民法方法論的問題，也就是說民法看世界、看社會、看這些案件，它的基本就應該是從法律關系入手。所以，我講的這個題目就是民事法律關系的民法方法論的第一位，我們在對民法的現象和對一個民事案件，只有把它的關系確定下來，然后才能夠真正的把這個問題看清楚，看到它的本質上去，才能真正的把它辦對。所以，我就覺得在民法的領域當中，在這個市民社會當中，認識這個社會，規范這個社會，研究這個社會，就是用民事法律關系的方法來研究它、來看待它，來觀察它。離開了這個問題，民法社會你看不清楚它究竟是一個什么樣的東西。在民法方法論的理論研究上，我覺得最根本的問題就是研究民法的法律關系問題。我今天主要講以下三個方面的問題。
一，市民社會的法律地位及其它的基本要素
在民法學者的眼睛當中看我們眼前的社會，是一個什么樣的社會呢？我覺得這個社會就是羅馬法上所講的，它就是一個“市民社會”。民法就在這個“市民社會”當中，它是整個市民社會的規則，用另外一種表述方法就是說，民事其實就是“市民社會”的市民法則。它就在這樣的社會中存在，在這個社會當中發揮它的全部的功能。在這個“市民社會”當中它有兩個主要的要素存在，一個是主體，一個是物，以及物所構成的利益關系。圍繞主體和物以及利益之間怎么樣把它結構起來構成這個社會呢？就是權利和義務。這樣就把整個的民法社會當中，一部分是主體，是主宰；一部分是客體，是物所包含的利益以及其它方面的利益，這樣把主體和客體交叉在一起，把人個人之間的關系鏈接成社會，就是一個權利義務的關系，鏈接在一起就構成了整個的“市民社會”。用這樣的觀點來看待“市民社會”的話，看待我們民法世界的話，這個社會當中就是一個要素是人，另一個要素是物，然后加上一些權利義務關系鏈接到一起，就構成了整個社會。
最近我看到有些學者提出了一個觀點，提出來要給動物以“人格權”的觀點。在暑假的時候，我和一些教授在海南開了一個座談會，我們也討論了這個觀點，他說這種觀點主要是更好的保護動物，讓動物有更好的生存空間，而且這個世界也不僅僅是人，有生命的還包括動物，那么人和動物應該共同擁有這個世界，就應該賦予對動物的權利，什么權利呢？就是人格權。后來我就開玩笑說，要給個“狗格權”還不錯，人格權可能還不行。動物一旦有了人格權以后，要有生命權，要有健康權，要有生存權，除了享有具體的人格權以外，還要有一般人格權；一般人格權是什么呢？就是人格尊嚴、人格自由和人格平等，把我們人格權的一般內容都寫進去了，人享有的權利，狗也應該享有。我說這個問題就比較復雜了，他的出發點是好的，看到了社會當中動物的重要性，在這個地球上也就是人和動物有口氣，你有氣就可以支配，為什么它不能支配呢？就要給它最好的保護和最好的待遇。但是是不是可以把人的一些權利地位拿出一部分給動物，我覺得有問題，我有一篇隨筆的文章就寫到，如果說把動物也給它相同的人格權，總有一天它們要造反，把你當成物了怎么辦？說它來主宰這個世界，把你變成物，到物的領域當中去，你會怎么樣？當然這種可能性不會發生，既然它也是生靈，它也可以掌握這個世界，為什么它們不能掌握你呢？這樣我就認為，在這個世界上有兩種物質存在的形式，“市民社會”兩種基本物質構成形式，一個是人，一個是物；你把動物放到人的里面，還是放到物的里面，我說最起碼它叫動物，就應該放到物里面，我們現在要給它人的權利放到人格里面去，你說怎么辦？我的一個最基本的看法就是，你給這個物動物化，但它還是物的性質不要改變，可以給它特殊的保護。所以我就想，將來我們在寫民法教材的時候，講物的時候，要設置一個特殊物，貨幣都能夠設出一個特殊的物，為什么動物就不能設置一個特殊的物呢？對于特殊的動物這種物，在處分它的時候，要有什么樣的特別的要求，轉讓它的時候，要有什么樣特殊的要求，這樣來保護，我覺得還是民法的思路，是一個法律的思路，給動物人格權，我覺得太復雜了。
我這個問題主要是說，在這個世界上，在我們這個“市民社會”當中就是兩種物質存在的形態。在物質形態當中總是人是主體，人是最高的支配者，再高級的動物畢竟還是物。你給它“狗格權”、“貓格權”、給它“猩猩格權”，行不行？我覺得不行。在“市民社會”當中它和一般社會的關系，我們這個“市民社會”它是站在民法的立場上來看待社會，比如今天我從民法的角度來看這個社會，怎么看這個社會都是民法，我就看不著別的了，就把這個社會其它的因素、其它的內容統統都給它抽象掉，我只是從民法的角度來看，看到的是人，看到的是物，看到的是權利義務關系。這樣的社會應該是一個什么樣的社會？第一，是人與人之間完全平等，這個平等不是我們現實社會當中所說的平等，我有的時候就和同學說，現實社會平等嗎？現實社會當中為什么領導要你辦什么事，你屁顛屁顛的去呀？你稍微不去，你挨不挨罵，再不去，我免了你的職務。同學們可能會說，楊老師你原來不是也當廳長嗎？也是挺大的官，我是可以指使別人，但是別人還能管我，我還得聽他的。你說，這平等嗎？不平等。但是到“市民社會”里面都是平等的，在“市民社會”當中都從民事主體的角度來看，才是平等的，誰也沒有高，誰也沒有低?！笆忻裆鐣碑斨羞@種平等最典型的事例，我覺得就是溥儀和文秀兩人離婚，那是皇帝和一個人第一次站到法庭接受審判，我覺得這才是平等的，盡管他是一個下臺的皇帝。在民法當中你要離婚，你們兩個人就站到法官面前，法官來給你裁決，這才實現了“市民社會”當中主體的平等性，其它社會形態當中的平等僅僅是形式上的平等，民法上的平等才是實質上的平等，在“市民社會”當中人與人是絕對平等的?！笆忻裆鐣碑斨羞€通行一個觀念就是公平，為什么它要把公平作為最基本的概念？我就想在“市民社會”當中人高高在上他是主體，然后下面都是客體，都是物質形式，它們體現了很多利益，怎么來分配這些利益，怎么來分配這些物資，這個時候就要用權利的形式來分配，你享有這個權利，他享有這個權利，然后把權利公平的分配給每一個人，每一個人依據自己的權利來支配這個社會中所有的利益。大家想一想在分配這些物資的時候，最基本的理念是不是公平??？如果他享有五個權利，他享有三個權利，你享有一個權利，這樣行嗎？這不行，一定在權利上分割社會利益的時候，一定要有公平的觀念，所以，最基本的就是公平。這個社會最基本的結構形式是市民呢？就是權利和義務，有時候我說我們這個“市民社會”它是一個非常精致的社會、非常精巧的社會，精巧的社會和精致的社會怎么來體現，我們搞民法的祖師爺非常的聰明，他能想出權利這個概念來，說每個人用權利這種觀念把社會利益分給每一個人了，然后你享有這個權利，完了再給他編織成他對你享有義務，然后就把整個社會結合到一起，所以它最基本的社會結構形式是一個權利義務關系。所以說，“市民社會”當中就是兩種基本的物質形態，最基本的結構方式是一個權利義務關系，把它結合在一起，然后公平的來處分，就構成了我們現在的“市民社會”。所以，我覺得我們現在這個“市民社會”大概應該是這樣一個過程，這樣一個形式。
“市民社會”和其它的社會形態有什么關系呢？我們高度的把民法上的東西抽象出來，我們看到的是一個“市民社會”，把我們的眼睛再放寬一些，不光看民法的問題，社會不還是這樣一個社會嗎？這個社會有它的政治形態，有它的經濟形態，有它的文化形態，作為一個“市民社會”，作為一個民法是世界，它和這個社會始終是存在一起的，相互鏈接在一起的。你想看到一個“市民社會”僅僅是一種抽象，你看具體的還是整個社會在一起。首先它是和政治社會是密切相聯的，這個社會它要給市民社會法學以生命。它和經濟社會呢？市民社會是最完整的反映經濟形態的，每一個人沒有經濟會有你的生命嗎？所以，商品經濟關系、市場經濟關系都反映到了民法的社會當中，都是民法的基本組成部分。前幾天我們討論的時候也討論了一個問題，我們民法的泰斗佟柔老師，在制訂民法通則的時候，他提出來了民法就是商品經濟的法律這樣一個理念，現在也有些學者提出來說佟老師說的不對，后來我們在討論這個問題的時候，這個要實事求是的來看待它。在80年代起草民法通則的時候，那時候面臨著的是一種什么樣的形勢，涉及到民法生死存亡的問題。佟老師和老一輩的民法學家提出來民法就是商品經濟的法律，那個時候正好是商品經濟唱的調無比高的時候，你要是民法是一個商品經濟的法律，你就能夠把民法切入到政治領域當中去?，F在我們反過來看，說民法就是商品經濟法這個論點也不是完全正確，它反映了一部分；后來我查了查佟老師說的話，佟老師也沒說民法就是商品經濟法，他說民法在調整商品經濟部分是它的主導內容，這個說法其實是很全面的。我們今天來看，說民法就是商品經濟法的，從這樣一個結論上來看是有問題，但是民法上面的大部分內容是講的商品經濟的問題，是市場經濟的問題，是財產的問題，講的是動態的財產和靜態的財產關系的。其實還有一部分人身關系在里面，民法上人身關系還是占主要的部分，這兩個部分都是民法調整的對象。“市民社會”和文化社會也是關系密切的，一部民法典制訂的好與不好，文化的發展起到極大的作用。一個社會文化不發達，它可能制訂不出來一個很好的法典，即使有好的思想，它也不可能有先進的立法方法。只有社會文化發達了，立法方法也完善了，制訂出來的法律才可能是最好的。所以，整個社會都是有機的社會，這些關系都是密切相聯的，我們通過民法的方法來看待這個“市民社會”，僅僅是這樣而已。大家可以看一下最近《法學家茶座》第三期里面梁治平寫的一篇文章，就批評有些民法學者托大，說民法典創造“市民社會”，他批判的這個觀點倒是對的，“市民社會”是客觀存在的，它也是反映市民社會規則的一個法律，你說我制訂出來一部民法典就能夠創造出來一個“市民社會”，這種說法正好和馬克思的《認識論》相違背的。這一塊我給大家介紹的是關于“市民社會”的一些看法。
二，民事法律關系的方法論地位問題
在這樣一個社會當中，它基本的東西是什么？我們看到的社會是什么？我們要研究這個社會的時候，用什么樣的方法來認識它？所以，我就提出來它最基本的應該是民事法律關系。為什么它是一個民事法律關系，而不是別的呢？就是這樣一個民事法律關系它能夠把“市民社會”當中的兩種物質形式和它們的結構方式完整的表現出來，包含進去。一個法律關系講三個要素，主體、權利義務、客體，這三個要素恰好就是“市民社會”現實所反映出來的東西。人是主體，物以及物所代表的利益，是它的客體，然后再加上編織這些人與人之間關系的權利義務，就是它的內容，一個民事法律關系恰好反映的就是這個社會的實際情況。所以在討論的時候，有的同學提出來民事法律關系為什么是三要素？民事法律關系為什么不是二要素呢？為什么不是四要素呢？后來我就提出我的觀點，因為這個“市民社會”所構成的基本物質形態就是兩種物質形態，這兩種物質形態把它編織起來把它分配公平了，就是權利義務，把這三個東西編織在一起就等于一個完整的社會形式完全的反映出來了。它客觀的、如實的展現了“市民社會”的實際情況，然后把它提升倒一個高度的地位。所以在這個“市民社會”當中它存在的形式就是以民事法律關系這種形式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。作為整個社會來說，整個市民社會當中它基本的結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停的運動，不斷產生、變更、發展，就推動市民社會不斷的向前發展。所以，我就說“市民社會”它基本的運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。后來，我就說是不是又狂妄一點，說馬克思講他的辨證唯物主義，唯物辨證法的核心就是訂立統一規律。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。那么我就說，民事法律關系它在民法的世界當中、在市民社會當中它是基于這樣一個極端重要的地位。
我想，它是不是表現在這三個方面：
第一，民法觀察這個社會的基本方法，是民事法律關系。它看這個社會都是法律關系，都是各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，具體的法律關系每一個、每一個都在運動。比如你說我去買菜，我去訂立法律關系去了；別人問你干嗎去，你說我去訂立法律關系去，別人可能會說你是不是有點傻呀。其實基于買賣關系還不是法律關系嗎？我去結婚，你干嗎呀，去訂法律關系去，這些都是法律關系。
第二，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦。
第三，我們在研究民法的時候，我們在處理糾紛的時候，還是用法律關系這種方法。離開這種方法你研究不了這個社會，也沒有辦法處理這個爭議。只有確定了法律關系的性質，然后你才能夠準確是適用法律。
從這三個方面來看，它體現了民事法律關系基本方法論的作用。其實一部民法典整個做的就是民事法律關系問題，比如我們在制訂民法典是時候，規定了總則和分則，總則其實在抽象的規定民事法律關系的問題，就是把民事法律關系基本的問題抽象出來，作概括的規定。所以，總則的全部的內容歸納起來講的都是民事法律關系的三要素，這三要素就是主體、客體和它的內容。例如《民法通則》規定它的主體講自然人和法人，民法總則要規定物，規定的就是民事客體的物，然后民法總則要規定民事法律行為，民事法律行為也可以說它是客體的內容，也可以說它是設立民法法律關系的基礎。和民事法律關系最沒有法律關系的好像訴訟時效沒有法律關系，其實訴訟時效更有關系了，它講的是起來存在的時間、期限，講的還是起來義務關系的問題。所以，我覺得民法總則整個講的就是抽象的法律關系。民法分則就是把民事法律關系具體化、類型化。我在給同學們講課的時候，我說民事法律關系在民法分則當中的體現是它一步一步的類型化，最終到了民事法律關系具體化。實現了民事法律關系具體化就決定了法律適用問題，到具體化的時候才能夠對行為，對這樣的法律關系怎么樣來規范它、限制它，在發生爭議的時候怎么樣來適用它。我想把民事法律關系的類型化和具體化是不是可以分成四個層次，第一個層次，就是最高的民事法律關系的類型，人身法律關系和財產法律關系，我們經常說民法兩大支柱，就是人身關系和財產關系。第二個層次，就是基本類型，基本類型在人身關系當中分成人格關系和財產關系，還涉及到繼承的這種關系，繼承這種關系它既是一個財產關系，又是一個身份關系，是依據身份關系來解決財產的關系。一個人死亡以后他遺產的分配問題，它是一個財產法，也是一個身份法，它是以身份為基礎來確定財產歸屬的法律。財產關系這部分也有三個基本類型，就是物權關系、債權關系和知識產權的關系。知識產權關系和繼承關系非常相似，知識產權關系和繼承關系它們兩者之間都有一個基本的特點，就是它們之間即有身份的內容又有財產的內容。然后到第三個類型，有些情況還可以分成中間的類型，比如說在人格關系當中，可以分成物資性的人格權和精神性的人格權。在財產關系當中，比如說他物權里面可以分成擔保物權和用益物權，這是一個中間的類型。在這個中間類型上面還可以再分，分到第四個類型的時候，才是具體的法律關系。到了具體的法律關系來看，那就是最基礎的民事法律關系，也就是民事法律關系到了具體化的程度，不到具體化做不到最終的適用法律。所以說，在制訂民法典的時候，要規范到最基礎的民事法律關系，在辦理民事案件的時候，分析它的民事法律關系性質也要把它確定到最基礎的民事法律關系里面，這個時候才能夠確定它適用什么樣的法律。
民法的分則，其實就是在展現法律關系類型化的問題。分成人格權法、物權法、財產法、繼承法等等，還要制訂一個知識產權的總則，這樣不都是在展開法律關系嗎？就是把法律關系類型化一步一步的在現實的法律當中來展現它。所以，我認為在民法典當中其實說到底就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、限制、適用。所以， 我也想民法方法論大概會有很多種，比如說案例分析方法、案例檢索方法這些都是它的一些方法論。但是我想民法是不是有一個基本的方法論，那就是看這個社會的方法，看民法世界的方法。所以，我想是不是應該考慮一個民法哲學的問題，有刑法哲學，我們民法是不是應該有個哲學方法。我也看到很多人寫了民法哲學這樣的著作，看來看去我覺得好像沒有抓住民法世界本質性的問題。民法哲學最終應該是一個市民，借鑒馬克思哲學的話，我覺得民法哲學還是世界觀的問題，還是民法方法論的問題。那就是我們在民法的立場上怎么樣來看待這個社會，它的基本運動規律是什么，說到底還是這樣一些問題。有人說，法哲學既不是法律問題，也不是哲學問題。我覺得它還是世界觀方法論的問題，還是一個法哲學的問題。
三，民事法律關系的基本問題
我覺得對民事法律關系有一個縱橫劃分的問題，它是編織民法典的一個方法。對民事法律關系有縱的劃分和橫的劃分，比如說一個橫向的劃分，它是民事法律關系的類型，在民法分則當中，民事法律關系就分為人身法律關系、財產法律關系、人格和身份的劃分，橫的劃分基本的劃分是民法分則編織編的問題，涉及到每一編怎么劃分。然后再有一些編關于這一種民事法律關系，這一類型的民事法律關系再分成各種各樣的類型，按照橫向來作劃分，來作規定。物權法就是采用這樣的劃分方法，物權法是財產法律關系的一種，在規定物權的時候分成所有權、用益物權、擔保物權、占有。一個物權法很復雜，說到底不過是四個方面的問題。另一種就是縱向的劃分，我們可以看債法，債法規定了債的發生、債的效力、債的內容、債的清償、違反債的責任。物權法采用的方法是橫切的，債權法是采用縱向切的。所以，我覺得對法律關系橫向、縱向的劃分，它對編織民法典、理解民法典的分則是很有意義的。
民事法律關系它有三個基本的要素，主體、內容和客體，主體、客體和內容剛才我已經作了簡單的說明，在市民社會當中它有兩種基本的存在形式，一種是人的物質形態，一種是財產物的這種形態，把它們結合起來權利義務關系就構成了民法法律關系的三要素。我還提出兩個方面的內容，在民事法律關系當中，民事法律關系的基本運動形式是什么？我就用了一個過去經常提到的民法上的概念，就是民事流轉。民事流轉在界定上有不同的說法，一種說法是民事流轉是指民事法律關系不斷的產生、變更、消滅的一個過程。另一種說法就是，民事法律關系的產生、變更和消滅有時候只要有一個法律事實，有時候需要幾個法律事實，法學上把引起某一個法律關系發生、變更或者消滅的幾個法律事實的總和稱為民事法律事實的總和，構成民事法律事實的總和就構成了民事流轉。其實這兩種民事流轉界定方法都提到了它是一個民事法律關系變動的情況，在觀察民事法律關系運動的時候，是不是用它第一層的界定方法，把民事流轉和事實構成這兩個概念把它分開，自己管自己的事情。民事流轉就是講一個民事法律關系發生、變更、消滅這樣的一個過程，如果把這樣一個過程叫做民事流轉，恰好民事法律關系運動的基本形式其實就是民事流轉。這樣就可以把民事法律關系運動的形式用一句簡明的概念把它概括出來，就是民事流轉。用這樣的方法把民事流轉不再說它有別的意思，就把它確定為講民事法律關系運動的形式，用這樣的概念來概括它使它分成簡明的表現了這種情況。
民事流轉的基本形式之一就是民事法律關系的產生，有的民事法律關系是基于法律事實的產生，比如說出生的事實產生了身份關系。有的民事法律關系是基于行為而產生的，比如說訂立合同，取得了債權。在民事法律關系產生的問題上有一個比較重要的問題要注意，就在出生的事實當中，出生的事實它產生民事法律關系在人身關系當中是兩種情況，一種是人格關系，一種是身份關系，人格關系和身份關系它們兩個都是基于出生而產生的，它們之間是不是有不同，我們在界定人格權和身份權的時候，采用這樣一種方法，說人格權是一種固有的權利，一出生就享有這種權利，類似于天賦人權這種事項；說身份關系的時候它是一個取得的權利，基于出生的事實取得了一個和父母之間的關系和其他親屬之間的關系，在這個問題上，基于出生所產生的民事法律關系當中人格關系和身份關系還是有不同的。出生的問題上還要一個問題是什么呢？就是在嬰兒還沒有出生之前，他不是一個民事主體，他沒有權利能力，他不享有權利，但是人的出生有一個孕育的過程，作為一個胚胎他在母體當中逐漸發育，到出生的時候他享有權利，他作為胎兒的階段當中，雖然他不是一個獨立的個體，但他是作為一個實體存在的，民法在規范他的時候，在講他的民事法律關系的時候，有兩個特別重要的問題，一個就是繼承問題，胎兒在母體當中就發生了繼承的事實，這個時候他還不是一個民事主體，他沒有辦法來繼承這個財產，胎兒是一個實體，應該怎么辦？就給他保留一個份額，等到出生以后再來繼承這個財產。另一個問題就是，胎兒在母體當中受到了損害，出生以后發現受到了損害，什么時候受到了損害？在他還不是主體的時候受到了損害，他不是主體怎么來處理他呢？這個問題在國外是解決的比較好的，胎兒受到損害出生以后賦予他賠償的請求權，我們到目前為止還沒有特別典型的案例說明這個問題。在去年的時候成都發生一個案件，有一位孕婦在乘坐出租車的時候發生了交通事故受到了傷害，在住院期間吃了很多的藥，后來她就懷疑自己吃了那么多的藥是不是對胎兒影響不好，后來孩子生下來以后她就懷疑嬰兒有問題，后來她向法院起訴，說我的損害要求賠償，對嬰兒的損害也要求賠償，后來法院也組織鑒定，請了一些專家醫生進行檢查，說沒有辦法確定她吃了那么多的藥對嬰兒有明顯的影響，后來法院對她的請求沒有支持。后來我寫文章對這個案件作了點評，這個案件雖然她沒有得到支持，但是她提出這個思路是對的，胎兒在母體當中受到損害以后，他有權請求賠償。但是他不能在母體中行使這個權利，只有在出生以后才享有這個權利。他的訴訟時效怎么辦呢？一定要發現損害、確定損害以后才能開始訴訟時效。不能說一出生就開始算訴訟時效，二十歲以后才發現這個損害，說你早過了兩年的訴訟時效，二十年都過去了，不能這樣來判斷。因為他這種損害很難確定，只有確定了以后，才開始計算訴訟時效。
民事法律關系的變更，就是在民事法律關系存在的期間內它的內容，它的主體，它的客體發生了變更，這個時候民事法律關系發生了變更。比如說我們說合同的變更，在民事法律關系變更它基本的形式就是舊的法律關系消滅，新的法律關系產生。就是現成的法律關系你把它的內容作了變化，這個時候就認為舊的法律關系消滅又產生新的法律關系，用新的法律關系約束雙方的行為，這是一般的規則。但是也有一些特殊的情況，就是以新抵舊，現在也有很多學者在研究這個問題，以新抵舊就是我向銀行貸款100萬，到期了以后我還不上，我再貸100萬，把原來的貸款還上，等于我又欠了一個新債，舊債已經沒有了，又到期了以后我又還不上，我再貸100萬，把舊的還上，就這樣以新抵舊。以新抵舊沒有明令禁止說它是一個違法的， 在民法理論當中認為這是一個合同更新的問題，它和一般的合同變更規則有差別就在于以新抵舊它采用一種特別的規則，它新建立的法律關系有效，但原來的法律關系在一般的國家當中規定它也不消滅。例如，這是舊的法律關系，這是新的法律關系，這個錢貸出來以后，清償了舊的法律關系，按道理舊的法律關系應該消滅了，但是為了保護債權人的利益，新的法律關系生效，但舊的法律關系還讓它存在不讓它消滅，它的意圖就是新的法律關系一旦有些以外的內容，比如不可抗力，他不能夠清償這個債務的時候，這個時候在讓它生效，這樣就使得債權人的權利得到更好的保護。
民事法律關系的消滅，它也是民事流轉的一種形態。一般的民事法律關系都是要消滅的，某一個大公司經營了幾百年，這個大公司也有倒閉的時候。人出生以后產生了民事法律關系，結果到最后去世的時候他也消滅了。從個體上來講，每一個民事法律關系都要經過產生、變更、消滅的階段。但是作為整體上來說，抽象的民事法律關系在市民社會當中永遠是運動的。在民事法律關系消滅的問題上，比如說主體消滅了，民事法律關系消滅了；民事法律關系內容完成了，民事法律關系也消滅了，這樣一些都是消滅民事法律關系的理由。在主體消滅的問題上有一個特別的情況，就是在人去世以后，他的主體已經不存在了，那么他的權利還繼續保存，還要保護一個時期，也就是死者的權利保護問題。比如說著作權，財產的著作權保護五十年，人格方面的著作權永遠的保護。另一種情況，對人格利益保護一段期間，比如說名譽的利益、肖像的利益、姓名的利益、隱私的利益、榮譽的利益，這樣的利益在去世以后還要保護一段時間。比如去年我們討論很熱烈的魯迅的肖像權的問題，魯迅姓名權的問題，都是涉及到這樣的問題。再一種情況，就是人去世以后尸體的問題，人去世以后他的身體變成了遺體，遺體還要保護一段時間，不能讓他和其它物質一樣，對尸體的尊重其實就是對人類尊嚴的尊重。人雖然死了法律關系消滅了，但是對他的人格利益還要保護一段時間，保護多長時間呢？最高人民法院的司法解釋規定就是保護到他的近親屬還在的時候，近親屬不在那是另外一回事，除非是特別有必要國家可以保護，一般的就不在保護。這些問題進一步引申死者的人格利益有沒有商業開放的問題，去年我寫了一篇文章在《判解研究》上發表了，大家有興趣可以看看，我覺得有一個開發利用的問題，這些都是民事法律關系運動的基本方式，也就是一個民事流轉的問題。
民事流轉它有個動力，這個動力就是法律事實，法律事實分為事件和行為，事件是沒有人的意志支配的行為，行為是有人意志支配的、有意識去實施的行為。當一個法律關系的產生、變更和發展需要有幾個法律事實結合在一起才能夠發生后果的時候，那就是事實構成。比如說一個人實施了違法的行為，這個行為構不構成侵權，要有違法行為，要有損害事實，要有因果關系，要有主觀過錯，這樣一些主觀要件結合在一起才能夠構成法律關系。有這個民事法律事實它才能夠推動民事流轉，有民事流轉才能夠推動民事法律關系的變化和市民社會的發展。在今天一個多小時的時間內，我就想說這樣一個事實，在這個市民社會當中，在我們的民法世界當中，它基本的存在方式，我們基本的觀察方法，民法基本的規范方法以及我們處理糾紛最基本的方式就是一個民事法律關系的方法，掌握了這個方法我們就抓住了民法世界的關鍵。
論文關鍵詞：民法 民事法律關系 構成要素 工具理性
論文摘要：民事法律關系是民法體系中的一個核心理論。把握民事法律關系理論，就能達到綱舉目張的效果，對于指導民事立法、司法及民法教學都具有極為重要的理論價值和現實意義。
民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也是由民法確認和保護的社會關系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規范的目的是要求人們以其為根據設立各種民事法律關系，使人們的行為納入民法調整的法律軌道。民法學研究的中心問題是民事法律關系。民法學研究作為民事法律關系發生根據的各種民事法律規范，研究發生民事法律關系的各種原因，研究民事法律關系發生、變更與消滅的規則。民事法律關系理論是民法學理論的基礎，也是研究民事立法和各種民事法律關系的主線。把握這個基礎和主線，對正確理解和適用民事法律有指導意義［1］。
一、民事法律關系的本質
通說認為，法律關系的本質在于，因法律的規定而在當事人間發生的權利義務關系。法律關系的鼻祖薩維尼在論及法律關系的本質時明確指出，法律關系的本質，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權利”，構成了法律關系的事實要素。因此，法律關系的本質就是權利，法律關系的形式就是權利的形式［2］。
然而，近代以來，有不少德國學者認為法律關系的本質是關系或連帶，并對權利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關系中并不只是純粹的權利，法律關系概念也給權利人的義務留下了空間，即權利者也負擔義務。應從關系的角度，看待法律關系的內容及當事人的地位。所以在民法上，要以關系化了的法律關系為核心概念，而不是以權利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為“法律上的基礎關系”的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利和與之相應的義務［3］。
毋庸置疑，在民事權利與民事義務這對矛盾中，民事權利顯然居于主導地位。民事權利的主導地位表現在：民事義務的設置是為實現民事權利服務的，不是為義務而權利，而是為權利而義務。因此，只有在一方主體享有權利的前提條件下，他方主體承擔義務才是必要的；權利的主體可以通過拋棄權利的方式來免除義務主體的義務，而義務主體則絕對不可能通過免除自己的義務來消滅權利主體的權利。這說明，在權利與義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利［4］。義務在具體的法律關系中，是為權利而被動存在的，其目的是為權利的，其執行由權利發動。由此也就決定了民法必須以權利為本位，將規范的重心放在權利的取得、權利的行使、權利的保護等問題上，這也是民事法律關系的本質之所在。
二、民事法律關系諸要素及其辯證關系
對于民事法律關系的構成要素，學界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關系是由主體、客體和內容構成。二是四要素說，即民事法律關系的要素包括主體、客體、內容和責任。三是五要素說，即民事法律關系是由主體、客體、內容、變動及變動的原因構成。通說認為，民事法律關系由主體、客體和內容三要素構成。如前所述，民事法律關系的本質是權利。但在一項民事法律關系中，不僅包含權利，而且還有義務。權利義務是歸屬于人的，即法律關系的主體；而權利和義務則是法律關系的內容，權利和義務都要指向具體的對象，即法律關系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯系，聯系的內容即為權利義務。至于此種聯系的產生、變更與消滅的理由及其效果則是權利義務之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關系的本質構成要素。民事法律關系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變為主觀的權利的媒介，但它本身并不是法律關系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經無須再考察法律事實了。就民事責任而言，它在性質上是違反民事義務的法律后果，申言之，責任是民事法律關系遭到破壞、違反而產生的新的法律關系，是原有的法律關系的變異形態［5］176-177。
民事法律關系的主體、內容及客體是民事法律關系的三個構成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關系。民事法律關系的主體是民事權利的享有者及民事義務或民事責任的承擔者；沒有民事法律關系的主體，自然無法產生和形成民事法律關系，民事法律關系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關系也就失去其靈魂。民事權利義務是聯結民事法律關系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關系的實質內容；如果沒有民事權利義務，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關系。正是因為有了權利與義務，民事法律關系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發展、前進。
民事法律關系的客體是權利義務產生的正當性前提，它與民事權利義務密切聯系，共同體現民事主體的物質利益或人身利益；如果沒有民事法律關系的客體，民事權利義務就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發生聯系，產生相應的權利義務關系，是民事法律關系的客體決定民事法律關系的內容，而非民事法律關系的內容決定民事法律關系的客體。
三、民事法律關系之認識論及方法論價值
民事法律關系的構成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現目的,人們可以在不違背現行規制的前提下,選擇效率最高的結果。工具理性的關鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷?！保?］申言之，民事法律關系之主體、權利義務及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質構成形態就是權利與義務，把民事法律關系的三個構成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態完全地反映出來了。它客觀地、真實地展現了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關系方式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。從歷史和發展的角度考察，整個市民社會的基本結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停地運動，不斷產生、變更、發展，從而推動市民社會生生不息地向前發展。所以說，市民社會的基本運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。民事法律關系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現在：首先，民事法律關系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關系，各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，每一個具體的法律關系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結婚等等，這些都是在締結法律關系。其次，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦［7］。最后，民法學作為以民法為研究對象的學科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各要素的基礎上的?？傊?，民事法律千萬條，民法學著作千萬卷，歸根到底都是規定或者研究民事法律關系的?？梢哉f，民法就是民事法律關系之法，民法學就是民事法律關系之學。
從方法論上看，民事法律關系是指導立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、適用及限制。另一方面，民事法律關系是指導司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關系分析法，即通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。
具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：第一步是考察案件事實所涉及的法律關系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心法律關系，圍繞該核心關系還有那些“有關聯的法律關系”，二者關系如何。其次是確定是否產生了法律關系。再次是要分析法律關系的性質。最后是分析考察法律關系的各要素及變動，即考察法律關系的主體、內容、客體，以及法律關系是否發生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。
綜上，民事法律關系理論是研究民事立法和各種民事法律關系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關系的過程。通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產生了什么樣的民事法律關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權利義務的承擔者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎和前提必須依靠確認民事實體法律關系來解決。一般而言，當事人因民事權利義務發生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權利義務有直接利害關系，理所當然成為爭議的實體法律關系的主體。故明確民事法律關系是確認當事人適格與否的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定民事訴訟主體的關鍵和中心線索。在審判實務中，由于不少法官沒有認清民事法律關系與確定民事訴訟主體的關系或對二者的認識僅停留在理論上，未結合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。
四、結語
民事法律關系理論是建立在法理學價值論和方法論基礎之上的民法理論，它在法學家對市民社會的抽象思辨中產生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導我們的民事立法、司法實踐及民法學的理論研究，都有極為重要的理論意義和現實價值?？梢哉f，民法的哲學就是民事法律關系的哲學。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關系是一個歷史的概念和發展的范疇，在我國建設社會主義市場經濟的進程中，各種經濟關系變得豐富多彩且紛繁復雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現出來，所以我們應該充分地運用民事法律關系理論為全面建設小康社會的偉大實踐服務。
摘 要：商業誹謗行為是一種公開對特定商事主體及其財產或財產的品質等進行詆毀，造成其經濟利益損害的行為。對于商業誹謗行為，我國僅僅通過《刑法》和《反不正當競爭法》對其進行禁止，具有一定的不完善性。只有立足于《民法通則》，對商業誹謗行為予以民事法律制裁，才能夠全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業交易秩序。
關鍵詞：商業誹謗；虛假事實；公布；實際惡意；法律制裁
一、商業誹謗行為的概念和法律待征
誹謗的本意是“言非其實”。一般所稱誹謗，僅指一般誹謗行為，即針對自然人和一般法人的名譽進行詆毀的行為。而從廣義上理解誹謗，則應當包括這種一般的誹謗行為和商業誹謗行為，后者則為本文所專門研究的對商事主體進行誹謗的行為。對于商業誹謗行為究竟應當怎樣界定，有不同的主張。一是認為：商業誹謗行為指經營者通過捏造、散布虛偽事實或虛假信息等不正當手段。對競爭對手的商業信譽和商品聲譽進行惡意的詆毀和誹謗，以貶低其法律人格，削弱其市場競爭能力，從而為自己謀取競爭的優勢地位及其他不正當利益的行為[1].二是認為，誹謗他人的不動產、動產、無形財產或者服務，造成他人經濟損失的，就是商業誹謗行為[2].三是將商業誹謗行為分為兩種，一種為經營者公開貶低他人產品或者服務的價值，影響他人的交易致人損害的，經營者應當承擔民事責任的侵權行為；一種為誹謗他人的動產、不動產或者無形財產，致使其受到財產利益損失的，應當承擔民事責任的侵權行為[3].
我們認為，上述對商業誹謗概念的三種界定，都有其合理性，但也都有不完善性之處。第一種主張將商業誹謗行為視為一種不正當競爭行為，僅將商業誹謗的行為主體限定為經營者，不夠全面。第二種主張過于抽象，不容易指導實踐操作。第三種主張僅僅對商業誹謗行為的種類進行了界定，對商業誹謗行為的本質和特征都沒有作出論述。
我們認為，商業誹謗行為是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務進行貶低和詆毀，造成其商業利益損失的侵權行為。
作為商業侵權行為之一的商業誹謗行為主要具有下列法律特征：
第一，商業誹謗行為的主體為一般主體。有人認為，實施商業誹謗行為的主體一定是經營者，即商事主體，不從事經營的其他社會組織或個人，對經營者的商業信譽、服務信譽和商品聲譽進行詆毀和指控的，即使構成了對經營者的詆毀，也不能依商業誹謗行為論處，只能構成一般的民事侵權行為或犯罪行為，理由是經營者以外的組織或個人不具有商業競爭的特性。這種認識有失偏頗。事實上，實施商業誹謗的侵權行為人是一般主體，不僅僅限定于與被侵權人存在競爭關系的經營者，其他主體如社會組織、消費者以及媒體等，也都可以構成商業誹謗。其理由是：
第一，一般實施商業誹謗行為的行為人，應當具有商事主體的身份，但這只是認定詆毀商譽侵權行為的重要條件之一[4].非商事主體，如社會組織、個別的消費者或者媒體，詆毀商事主體的商譽，詆毀他人商品或者服務，盡管行為人與受害的商事主體之間不存在競爭關系，其最終結果也還是損害了商事主體的商譽、商品或者服務的信譽，同樣也會構成商業誹謗。類似這種情況的案件，法院已經作出過生效的判決，比較典型的是恒升公司訴王洪商譽侵權案，該案件被稱為網上商業誹謗第一案。該案的行為人并非商事主體，而僅僅是一個個人[5].其次，在實務中經常會出現媒體、行會或消費者協會，為打擊某商事主體，針對其商譽、商品或者服務而虛假的報道、虛假的產品排序，對其進行詆毀等。這些行為盡管不是由商事主體實施，但其行為損害了商事主體的商業利益，應當認定構成商業誹謗。瑞典、比利時和瑞士在界定商業誹謗行為時，均認為若主體之間不存在競爭關系，也可能構成商業誹謗，世界知識產權組織1996年《關于反不正當競爭法示范規定》也作了相同的規定。因此，將非商事主體納入商業誹謗行為人的范疇，符合實踐的需要，并與世界反不正當競爭立法的發展趨勢相合，可以參照。
第二，商業誹謗行為所侵害的客體具有多重性。商業誹謗行為所侵害的客體，就是商業利益，具體分析，則表現為不同的利益。關于商業誹謗行為的客體，各國立法大都采取具體列舉式，其代表立法例為《聯邦德國反對不正當競爭法》和《美國侵權行為法重述》。前者將商業誹謗的客體界定為：他人的營業、其營業者個人或經理、貨物或勞務；后者為他人的財產（動產、不動產或無形財產）、或財產（動產、不動產或無形財產）的品質。因此，商業誹謗行為的侵害客體盡管是商業利益這種客體，但表現為多重的，既包括對于商譽、財產的誹謗，也包括對于商品和服務的誹謗。
將商業誹謗的具體客體進行區分，具有積極的意義。一是，侵害的客體不同，商業誹謗行為的類型就不同。如根據英美判例，如果行為人主張某公司的產品有缺陷、不合格或有害[6]，或者聲明某公司已經歇業[7]，那么該種侵權行為就被稱為致害詆毀（injurious falsehood）[8]；如果行為人只是對于產品進行詆毀，那么該種侵權行為可被稱為商業誹謗；如果行為人針對財產的所有權而非產品的質量進行詆毀，該種侵權行為可被稱為財產所有權的誹謗（slan deroftitle）[9].當以客體作為標準對于商業誹謗行為作區分后，對于確定適用何種法律進行救濟具有積極的意義。二是，侵害的客體不同，商業誹謗的行為及其責任的構成就不同。對商業誹謗的客體作出區分后，對認定不同的行為是否構成商業誹謗行為及其責任具有重要意義。對商譽進行商業誹謗，一般是與商譽主體形成競爭關系的經營者才可以作為行為主體，非經營者在一般情況下不能夠作為侵害商譽的誹謗行為的主體，除非非經營者具有明確的故意；但對于商品和服務的誹謗，行為主體卻沒有限制，可以為經營者，也可以為非經營者。
第三，商業誹謗的受害人必須是商事主體。商業誹謗的受害人必須是商事主體，若受害人不是商事主體，就不可能構成商業誹謗。商事主體可以分為商自然人、商法人和商事合伙三種[10]，其中商自然人包括獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙則介于商自然人和商法人之間。
根據誹謗受害人的不同，可以明確區分商業誹謗行為與一般誹謗行為。商業誹謗行為與一般誹謗行為主要有三點不同。一為受侵害對象不同。商業誹謗行為是商業侵權行為的一種，發生在商業領域，其侵害對象為商事主體，而一般誹謗行為主要是針對自然人或者一般法人進行的誹謗。二為受侵害的客體不同。商業誹謗行為侵害的客體是商業利益，而一般誹謗行為侵害的客體僅指名譽權。三為提起侵權的訴因不同。提起商業誹謗侵權的訴因在于該侵權行為造成了商業主體商業利益上的損害，如果不產生商業利益上的損害，該訴訟不能提起，而提起一般誹謗侵權的目的就是為了保護受害人的名譽。
第四，商業誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應特定。受誹謗人特定是指，商業誹謗所涉及的對象能夠被受誹謗人或公眾辨識、指認，如果缺乏這種特定性就不構成商業誹謗。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份；另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。通常，對于商譽的誹謗不存在受誹謗人不特定的可能，而對于商品或服務的詆毀，則可能存在受誹謗人不明的情況。若經營者、公眾或新聞媒體只是對于某類商品、服務或某技術進行貶損，其并沒有暗示上述評論對象與某特定經營者有關，這種情況不構成商業誹謗，因為受誹謗人不特定。
二、商業誹謗行為的構成要件及免責事由
（一）商業誹謗行為的構成要件
1.虛假事實
虛假事實是構成商業誹謗最主要的要件。沒有這個要件，就不存在“言非其實”的基礎。虛假事實有兩個要素：一是，誹謗言辭必須是事實（fact），僅僅是評論不構成商業誹謗。事實就是告訴人們發生了什么；評論就是告訴人們自己對某事或某人的看法。言辭失實可以構成誹謗，但評論不公正只能夠構成一般的侵權。在具體的案件中，如何判斷某一言辭是事實還是評論，法官應當將自己處在一個普通人的地位，參考該言辭產生的環境，推測該言辭可能帶來的損害后果來決定是事實還是評論[11].二是，誹謗言辭是虛假的（fault），并含有毀損性（derogato ry）。言辭的虛假性是指言辭與事實的事實情況不相符；言辭的毀損性是指行為人所使用的言辭會使商事主體及其商品或者服務的社會評價降低，或令其他人對該商事主體敬而遠之，導致客戶不與其進行交易，消費者不購買其商品或服務等。
在商業誹謗的訴訟中，言辭的虛假性和毀損性必須得到證明。由原告證明言辭的毀損性是沒有爭議的，而對于言辭虛假性的證明，則存在不同的規定。大陸法系國家和美國都認為應當由原告證明言辭的虛假性，這意味著原告必須說明言辭的真實情況，而對于被告來講，對于言辭真實性的證明只是抗辯的一種事由?！逗商m民法典》第195條規定：作為原告應當對有關包含于信息中的事實或者其所暗示的信息中的事實的準確性或完整性……的事實承擔舉證責任。《美國侵權行為法重述》第651條也規定，原告應當對于陳述的虛偽不實承擔舉證責任。而在誹謗法起源地的英國則認為，言辭的真實性應由被告證明，如果被告不能夠證明，那么誹謗行為就構成。
被告承擔舉證責任或原告承擔舉證責任，何者比較合理呢？從原理上說，關于舉證責任的分擔，羅馬法確立了兩條規則：原告有舉證的義務；主張的人有證明的義務，而否定的人沒有舉證的義務[12].對于商業誹謗的侵權行為，原告就是主張的人，因此應承擔舉證責任；被告是否定的人，因此不承擔舉證責任。但是，羅馬法中“為主張的人”和“為否定的人”的位置并不確定，是隨著對證明對象的觀察角度不同而發生變換的，因此誰是舉證責任的承擔者是模棱兩可的[13].因此，羅馬法的舉證責任原則有一定的不合理性。日本法學家石田驤則認為，舉證責任的分擔應根據“證據距離”確定，距離證據較“近”（取證較易）的一方就是舉證責任的承擔者[14].依據該學說，在商業誹謗訴訟中，距“虛假事實”這一要件較近的一方是原告，原告對自己的情況最為了解，因此，由其提出所涉言辭不真實的證據就相對容易。因此，我們認為，對于“虛假事實”的舉證責任應由原告承擔。我國現行的法律、法規等也規定“虛假事實”是誹謗行為的構成要件，依據“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張商業誹謗的存在，就必須證明“言辭的失實”。最高人民法院1993年《關于審理名譽權案件若干問題的決定》及北京市和上海市高級人民法院對此都有相關的規定。
2 虛假事實的公布
商業誹謗行為是一種通過捏造、公布虛假事實，對商事主體的商業信譽、商品或者服務進行詆毀的違法行為。但是，捏造虛假事實只是一個手段而已，并不是侵權行為的構成要件；只有公布虛假事實，才是商業誹謗的構成要件。
由于捏造虛假事實是構成商業誹謗的前提，因此也必須研究。捏造虛假事實，是指行為人故意編造對某經營者不利的，與其真實情況不相符合的事情，這里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是對事實真相的歪曲。
公布虛假事實，是指行為人以各種形式將誹謗性言辭傳播給原告以外的其他人，使他人知悉該虛假事實的行為。虛假事實只有公布，才有可能造成誹謗的后果，因此，虛假事實只有公布，才能夠構成商業誹謗。
公布行為對于商業誹謗的構成十分重要，但是并不是所有的誹謗言辭一經產生，就構成公布。在美國，公布是個法律術語，意為不論采用何種形式，誹謗性傳播已為被誹謗者之外的他人所領悟，即構成誹謗。由此可判定美國法院對于公布要件的認定相當寬松，只要第三者看到或聽到誹謗的言論就視為已經公布。我國侵權行為法認定商業誹謗的公布要件，也應當采用這樣的標準，至于受害人的商業利益的損害是不是嚴重，則是后果判斷問題，不是公布要件判斷問題。
公布與否取決于很多因素：第一，行為人是由于故意或過失將誹謗言論傳播給受誹謗人以外的第三人，沒有過錯不應當構成公布行為；第二，對于誹謗言論有消停義務的人，故意不作為或怠于作為，導致該誹謗言論的持續公布，此時該人的行為也構成公布[15]；第三，對于誹謗言論，第三人應當知道并了解，因此僅僅將誹謗性言論傳遞給不了解該言論的第三人是不構成公布行為的。盡管原告應當對于誹謗性言辭的公布承擔舉證責任，但是公布行為的構成一般并不需要原告證明誹謗性言辭已被他人知曉。一般情況下，只要能夠合理地推斷出將誹謗性言辭傳遞出去，并且確實被人知道就足夠了，所以，誹謗言辭一經電視、廣播、報紙等媒體傳送就可以合理地推定公布行為的構成[16].
公布行為分為單一公布行為和多重公布行為，單一公布行為為常見行為，如報刊、廣播、電視等傳遞信息的行為；誹謗言辭同時被二人或二人以上的人知曉等都屬于單一公布行為。對于單一公布行為造成的損害要求救濟，只能提起一個訴訟，并且就該賠償訴訟的實體判決，不論是否有利于原告，同一當事人在同一轄區內的其他賠償訴訟必須終止[17].多重公布行為則不在此限。
3 商業利益的損害事實
商業誹謗的損害后果必須導致實際商業利益損害的發生，也就是說，在認定商業誹謗行為時，原告必須舉證證明自己因為遭受誹謗而導致商業利益方面的損失。如果僅僅有虛假事實的公布，而沒有商業利益的實際損失，那么可能構成侵權，受到法律的一般譴責，但并不構成侵權損害賠償責任。
對此，侵權行為法的要求是明確的。例如，《美國侵權行為法重述》第561條規定，如果法人、合伙及非法人組織體是以營利為目的，行為人所公開傳播的虛假事項其營業受到了侵害，阻礙了客戶與其做交易；如果法人、合伙及非法人組織不以營利為目的，而是依靠社會上財政的援助，行為人借公開傳播的虛假事項使社會大眾對其評估降低而干預了其活動，此時行為人應當承擔責任。美國判例也規定，因消費者批評產品而引起的誹謗案，廠方必須要證明消費者的批評不實給自己造成了實際損失。
我國法律也有類似的規定?！蛾P于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十條就將對自然人進行誹謗和經營者進行誹謗導致損害的認定方面作了區分，前者是“造成一定影響”，即誹謗言辭被公開就足以表明已經發生影響，而后者要求對經營者造成具體損害事實，該損害應當是可算的。因此，如果行為人實施捏造、散布虛假事實，尚未造成損害后果的，或者存在著造成損害后果的可能性，都不能視為已構成商業誹謗行為，最起碼不能認定構成商業誹謗的侵權損害賠償責任。之所以認為構成商業誹謗的要求更加嚴格，是因為商事主體從事經營活動，與公眾利益密切相關，公眾有權力對商事主體進行監督和批評。另外，商事主體相對于個人來講，有更強的自我保護能力，一般的誹謗語言不能夠對其造成損害。
關于商事主體損失的范圍，《美國侵權行為法重述》第633條作了規定，可以作為參照：實施商業誹謗行為人承擔的金錢損失僅限于，因第三人的行為效力所導致直接的、立即發生的金錢損失；為消減誹謗言辭帶來的消極影響而支出的必要費用，包括提起訴訟的費用。由此可見，商事主體的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：因誹謗行為造成的實際經濟損失，如退貨、商品積壓滯銷損失；為消除影響和調查、制止侵權行為而支出的費用，如調查費、合理的律師費等。間接損失包括：因誹謗行為造成客戶解除或者終止履行合同而喪失可得利益的損失；因誹謗行為造成停產滯銷期間設備折舊費及貸款利息等。
4.行為主體存在過錯
行為主體對商事主體的商譽、商品和服務進行侵害的主觀要件可以為故意，亦可為過失。商業誹謗的故意，是指行為人明知自己的行為或不行為會造成商事主體商譽、產品或者服務的貶損，將危害其商業利益，而仍然加以實施或聽任損害發生的心理狀態。商業誹謗的過失，則表現為行為人的對誹謗后果采取了不注意的心理狀態，使自己的行為造成了商事主體的商譽、產品或者服務受到了毀損。
在涉及商業誹謗行為主體的過錯時，應視主體的不同采用不同的標準。
當行為人為經營者時，此時商業誹謗行為的實質屬于不正當競爭行為的范疇。按照《聯邦德國反對不正當競爭法》的規定，如果從民事責任的角度探討商業誹謗行為的要件時，受害人無需證明行為人是故意還是過失，只要有虛假陳述，造成損害，就構成商業誹謗；如果從刑事責任的角度探討該要件時，必須證明行為人為惡意（故意）[18].我國臺灣地區的《公平交易法》遵循德國學者的解釋，采取相同的觀點[19].《意大利民法典》第2600條第2款規定，“凡認定是反不正當競爭行為的，就推定為有過錯”，那么，由經營者實施的商業誹謗行為就屬于民事侵權行為的特殊形式，適用過錯推定原則，無需原告證明被告的過錯[20]，而由行為人反證自己沒有過錯，否則應當承擔損害賠償責任。我們認為，經營者作為商業誹謗的行為人，都是明知商業規則和商業習慣的人，具有識別自己行為后果的能力，因此，在我國認定商業誹謗侵權責任，認定經營者的行為是否構成商業誹謗，過錯要件采用推定過錯責任，是有道理的。因此，如果行為人是經營者，則原告不必舉證證明行為人的過錯，否認過錯的舉證責任由行為人自己承擔。這樣的過錯，實際上既可以是故意，也可以是過失，并不需要明確認定其過錯的類型。
當行為人為非經營者時，則應當適用美國的“沙利文原則”，即經營者要想在訴訟中獲勝，必須證明對方行為人存在實際惡意，該實際惡意是指行為人明明知道消息與事實不符，若公布會給對方帶來損害，還是不顧一切的將消息公開。“沙利文原則”來源于1964年的沙利文案件，該案件對于新聞誹謗確立了新的原則：原告要想勝訴，不僅要證明普通法要求的有關內容已經發表，給自己造成了損害，而且要證明被告具有“實際上的惡意”，即需證明媒體在進行有關原告的報道時，清楚地知道自己使用的材料或信息是“虛假不實的”，或對其使用的材料和信息的真偽予以“毫不顧及”[21].1983年，“沙利文原則”被推廣到消費者批評產品質量而引起的“商業誹謗”訴訟中。英國的規定與美國的規定不同，從與英國的規定相仿的我國香港特別行政區附屬法例第82號命令第三條可窺見一斑。該條例規定：凡在永久形式誹謗（書面誹謗）或短暫形式誹謗（口頭誹謗）的訴訟中，原告人指控被告人是惡意地公開遭投訴的言詞或事件，則原告人不必在其申訴陳述書中提供他所依據以支持該惡意指控的事實的詳情，但如果被告人以任何該等言詞或事件是就涉及公眾利益而作出的公正評論，或以任何該等言詞是在享有特權的情況下作訴，而原告人又探訴被告人是由明顯的惡意所驅動，則原告人必須送達答復書，提供可從中推論出有該惡意的事實的詳情。從該規定可以看出，在英國及香港地區，原告在起訴時沒有必要證明行為人是惡意，除非行為人以所陳述為公共利益或享有特許權作為免責抗辯，此時原告才應證明對方存在主觀惡意。將美國的規定和我國香地區的規定作一對比，可以看出美國法律認為商事主體證明消費者存在惡意是企業訴消費者商業誹謗的構成要件，而我國香港地區則將證明惡意的責任作為一種答辯。我們認為，在我國，認定商事主體起訴非經營者承擔商業誹謗責任時，應對非經營者的主觀要件作出嚴格的限制，即必須證明行為人的故意。因此，美國的做法更為可取。不過，應對消費者擴大為非經營者。商業誹謗中的惡意就是行為人動機不良的故意，該不良動機就是為了損害經營者的利益。
（二）對于商業誹謗的抗辯事由
如果經營者提出商業誹謗的訴訟，則行為人可主張下列抗辯事由。
1.陳述真實
如果行為人能夠證明其所陳述為真實，就可免責。行為人證明言辭的真實性具有不同的效力。按照英國判例，言辭的真實性應由行為人證明，如果行為人不能夠證明，那么誹謗行為就構成，行為人就要承擔不利的法律后果。而按照我國法律的規定，行為人證明言辭的真實性是一種抗辯事由，并不采納英國法的做法。如果行為人能夠證明自己的陳述是真實的，并非虛假，即可免責。
2.公正評論
如果行為人能夠證明自己的言論屬于公正的評論，亦可免責?？梢詤⒖枷愀邸墩u謗條例》的規定。該條例認為，“公正評論”應具備一定的條件，這些條件包括：評論的事項必須與社會公共利益有關；有可靠的事實來源（包括報章的報道）；立場應當公正（但不一定客觀）；沒有惡意。在具備上述條件下，即使該評論是片面的、偏激的、具有一定的詆毀性的，也不應追究行為人法律上的責任。我們認為，確立“公正評論”的原則是為了保護言論自由的憲法權利，即在評論與評論對象的人格權出現沖突時，應對評論予以優先的保護。因此，只要能夠證明自己的評論是公正的，當然可以免責。
3.豁免權
如果行為人能夠證明自己享有某種豁免權，也能夠免責。同樣可以參考香港《誹謗條例》的相關規定。豁免權有兩種，一種為絕對豁免權，一種為相對豁免權。絕對豁免權是指為了特定的公共利益和個人利益的需要，散布具有誹謗性的言論可以不承擔法律責任。絕對豁免權的情形包括：人大代表在人大會議的發言享有絕對豁免權；訴訟參與人在司法程序或準司法程序中所做的陳述；政府等官方往來的文件等。相對豁免權的情形包括新聞媒體依照法律文件或公共集會所做的報道，或執法人員對媒體或大眾揭露公務活動的內容等。例如，《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》每6條規定：新聞單位根據國家機關依職權制作的公開的文書和實施的公開的職權行為所作的報道，其報道客觀準確的，不應當認定為侵害他人名譽權；其報道失實，或者前述文書和職權行為已公開糾正而拒絕更正報道，致使他人名譽受到損害的，應當認定為侵害他人的名譽權。
4.自由陳述空間
所謂自由陳述空間，是指在家庭內或少數極新近的朋友之間，在這些范圍內所為的誹謗陳述不構成訴因[22].如果行為人能夠證明自己對于某商事主體的詆毀只是在親人之間傳播，也可以此作為抗辯。在德國法和《美國侵權行為法重述》中，都有這樣的規定。在我國，也應采納這樣的規則，如果行為人能夠證明對于第三人的誹謗僅在夫妻之間傳播，可以此作為絕對的免責抗辯；如果行為人能夠證明對于第三人的誹謗在親朋好友間傳播，可以此作為相對的免責抗辯。
5.及時更正和道歉
如果行為人能夠證明在虛假消息后，及時進行了更正或答辯，消除或減少了虛假消息給受害人帶來的損害，這也可作為抗辯的事由。當虛假事實傳播后，受到虛假事實侵害的商事主體通常首先會與行為人聯系，若后者主動更正，受害人一般情況下不會再提起訴訟。若受害人仍舊提起訴訟，那么行為人及時作出的更正和道歉仍具有一定的效力。我國香港《誹謗條例》第三條和第四條規定，在報刊誹謗訴訟中，及時的道歉既可以作為免責抗辯的理由，也可以作為要求減免賠償的證據。我國的相關法律應當借鑒《誹謗條例》的上述規定，在對于更正方式、時限及效力作出規定的同時，還要規定行為人及時作出的更正和答辯可以使自己減輕或免除責任。
三、商業誹謗的行為方式
關于商業誹謗行為，有多種表現形式。一是從行為主體的角度講，可以表現為經營者實施商業誹謗行為和非經營者實施商業誹謗行為兩種。多數情況下，實施商業誹謗的行為人為經營者自己，但有時經營者不親自實施商業誹謗行為，而是唆使、收買和利用其他人向有關管理部門和媒體反映，或直接與相關管理部門和媒體惡意串通，對競爭對手作虛假投訴、報道和處罰。二是從表達方式的角度講，商業誹謗行為可以表現為書面誹謗和口頭誹謗兩種方式。書面誹謗具有持久性而口頭誹謗多具有短暫性，口頭誹謗的危害性一般要比書面誹謗輕。三是從表露程度的角度講，商業誹謗表現為直接商業誹謗和間接商業誹謗。前者是指那些明確、直接的誹謗性傳播，后者是指那些間接的，通過分析和聯系才能確定受誹謗對象的誹謗性傳播。四是從商業誹謗次數的角度講，商業誹謗行為還表現為原始誹謗行為和重復誹謗行為。就一般情況而言，重復誹謗行為的損害程度較原始誹謗行為為重。
除上述表現形式外，最重要的就是從客體的角度對其表現形式進行分類。商業誹謗的客體具有多重性，但發生率較高的，就是對商譽、商品和服務進行的商業誹謗，我們在此逐一進行分析。
（一）商譽誹謗
商譽是經營者因其個體特色、技術水平、可信度、經營位置或附隨經營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶而獲得的聲望[23].商譽不具備獨立的存在形態，只能依附于企業整體而存在，是企業擁有的一項不可辨認的無形資產[24].商譽與企業的經營具有緊密的聯系，各國都通過法律對其進行保護。大陸法系國家和地區主要通過反不正當競爭對商譽進行保護[25]，而英美法系國家主要通過仿冒訴訟對商譽進行救濟[26].無論適用何種法律或訴因對商譽進行救濟，不可否認，商譽只用商事主體才能享有；同時，絕大多數的商譽誹謗行為是經營者對于競爭對手的商譽進行詆毀。在我國法律中，《民法通則》雖然沒有明文規定商譽，但是可以解釋在法人的名譽權中包含了商譽；《反不正當競爭法》第十四條則規定了經營者的“商業信譽”，可以認為商業信譽既包括了信用的含義，也包括了商譽的含義。因此，我國法律保護商事主體的商譽，應當制裁商譽誹謗行為。
經營者對于競爭對手的商譽進行誹謗的方式主要為下列幾種：在交易過程中，經營者利用商業信息會、商品交易會等，有預謀地散布誹謗言辭；通過單獨的商務洽談、電話交談方式來誹謗競爭對手；通過將捏造的虛假事實通過信函投寄至業務客戶的方式進行誹謗；通過借助自印的產品說明書、傳單和小冊子向大眾擴散虛假的信息。這些行為，都是商譽誹謗行為。
值得研究的是，對商事主體的法定代表人的誹謗，究竟是對個人的誹謗，還是對商事主體的誹謗。這里描述的是一個真實的案例。2004年初，某公司副總經理王某在工作期間借職務之便，私自與他人重復簽訂工程承包合同，形成“一女二嫁”，給公司造成損失，公司將其免職。王某對此懷恨，將原來掌握的公司有關商業秘密的材料私自拿出，對這些材料進行變造和篡改，編造、歪曲事實，虛構了該公司董事長金某與政府有關部門及其領導相互勾結，欺騙公眾，謀求公司上市的虛假事實，并使用惡毒的語言，聲稱該公司董事長金某是商業欺詐、造假騙人的元兇，進行惡意誹謗，損害金某及其公司在公眾中的形象和聲譽。金某主張自己的名譽權受到損害，請求法院判決王某承擔侵害其個人名譽權的侵權責任。
毫無疑問，王某的行為肯定構成了侵權責任，但是究竟構成何種侵權責任，卻值得研究。焦點在于，這種行為究竟是侵害董事長個人名譽權的誹謗行為，還是侵害商事主體商譽的商譽誹謗行為呢？
就一般情況而言，對個人的聲譽、名聲進行無中生有的攻擊，侵害的肯定是個人的名譽權，應當構成對個人的誹謗，而不構成商業誹謗。可是，當受誹謗對象是商事主體的法定代表人的時候，如果行為所針對的對象明確地指向法定代表人，是故意地對法定代表人進行誹謗的時候，這個行為就是對商事主體的誹謗，構成商譽誹謗行為，而不是對個人名譽權侵害的普通誹謗行為。
對商事主體商譽的誹謗包括對商事主體本身的誹謗，例如對公司的誹謗，也包括對商事主體的代表者即法定代表人的誹謗。之所以對商事主體的代表人即法定代表人的誹謗認定為對商事主體的誹謗，就是因為商事主體的法定代表人即董事長等所代表的是公司，法定代表人的行為，就是法人的行為，而不是法定代表人本人的行為。對具有法定代表人身份的人進行誹謗，誹謗的內容是法定代表人代表公司所實施的行為，以及造成損害的對象是商事主體的商業利益，那么，對法定代表人的誹謗就是對商事主體的誹謗，而不是對個人的誹謗，就構成商業誹謗的侵權行為。
對法定代表人進行的誹謗構成商業誹謗，應當具備以下條件：
1.從侵權行為的角度觀察，行為所針對的是法定代表人代表法人實施的行為。只有這樣，才能夠使對自然人的誹謗轉化成對商事主體的誹謗。因此，對法人的法定代表人誹謗，必須直接針對法人的法定代表人的身份，否則，即使是構成誹謗，也不是對商事主體的誹謗，而是對自然人的誹謗，即對法定代表人的誹謗。
2.從侵權行為的具體內容觀察，侵害法定代表人的不實言詞，涉及的是其所代表的商事主體，受到攻擊的是法定代表人所代表的商事主體的行為。例如對法定代表人代表的商事主體所實施的行為受到歪曲，對法定代表人代表商事主體所進行的行為的底毀，編造事實對法定代表人所代表商事主體的信譽進行毀損，或者就是直接對法定代表人本身進行誹謗，都是對商事主體進行的誹謗。
3.從侵權行為所造成的后果這個角度觀察，所造成的損害后果是法定代表人所代表的商事主體的名譽、商譽的損害。在我國，自然人和法人分別都享有名譽權，其名譽權都受到法律的保護。雖然侵害名譽權的后果都造成受害人名譽權的損害，但是自然人的名譽權受到損害和法人包括商事主體的名譽權受到損害表現不同。商事主體的名譽權所保護的，主要是商譽和信譽，而自然人的名譽權所保護的，是對其的客觀綜合評價。如果侵權行為針對的是法定代表人的代表身份，那么造成損害的應當是其所代表的商事主體，而不是本人，這樣就構成對商事主體的誹謗，即商業誹謗。否則就是對個人的誹謗。
（二）商品誹謗
在商業誹謗中，商品誹謗是一種獨立的侵權行為類型。對商品進行誹謗，主要是對于商品聲譽的誹謗。對商品的質量、效果、性能和價格等方面進行詆毀，都構成商品誹謗。如甲公司正在與一新客戶洽談一筆大生意，雙方已基本達成一致意見，正準備合同簽字時，該客戶突然收到來自乙公司的傳真，聲稱甲公司的產品侵犯了其專利權。該客戶立即要求甲公司作出書面解釋，并暫緩簽訂供貨協議。事實上，甲公司和乙公司是競爭對手，生產同一類產品，但甲公司使用的關鍵技術與乙公司完全不同。乙公司的這種行為就是典型的商品誹謗行為。
商品誹謗的侵害客體，就是商品聲譽?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規定的“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”，就是制裁商品誹謗行為的法律根據。確認商品誹謗行為責任，所依據的就是這一規定。
在美國侵權行為法中就存在“商品誹謗訴訟”，該種訴訟不要求對他人的名譽造成損害，只要被告惡意地以書面或者口頭方式有預謀地詆毀商事主體的商品，并產生了實際損害的后果，就構成商品誹謗的訴因。若公司主張自己的產品受到了消費者的詆毀，他必須證明該詆毀已經對于自己的營業造成損害，但這一點相當難證明，因為影響公司營業的因素實在太多[26].美國侵權行為法的這一規定，是完全可以借鑒的。
在對商品進行商業誹謗的手段中，刊登比較性廣告是常用的一種方式。比較性廣告，是指“以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告”[27].德國著名競爭法學家科勒爾（Kohler）認為，根據良好的商業習俗，任何一個經營者都有權制止其他競爭對手對自己作出消極評價，因此批評性比較廣告不應當認為是合法行為。但是，并不是所有的比較性廣告都是不合法的，只要這類廣告符合一定的條件①，應當得到許可。因此，如果行為人對于將自己的商品或服務同其競爭對手的商品或服務進行比較具有充分的和合法的理由，即行為人進行比較是為了維護自己的合法利益，同時該比較性宣傳是必要的、真實的和客觀的，那么，這種比較廣告應當認為是合法的。
經營者借助批評性比較廣告可以針對某特定競爭對手的商品進行比較，也可以針對某類競爭對手經營的商品進行比較。我們認為，若經營在廣告中針對某特定競爭對手的商品作批評性對比，進行消極的評價或貶損，如果該對比內容虛假，就構成商品誹謗，如果該對比客觀真實，則可能構成違反公序良俗，事實上也造成了商事主體商品聲譽的損害，亦構成商品誹謗，不過，這樣的認定須要充分的證據，否則不應認為構成侵權。如果經營者在廣告中并不明確針對某種商品，而是一般地對某類商品進行對比，只要該比較廣告內容真實，不片面突出自己商品的優點，不片面強調其他同類商品的缺點，那么該比較廣告就應認定為合法的。反之，如果比較廣告片面強調其他同類商品的缺點，屬于不當行為，但是尚不能夠構成商業誹謗，因為受誹謗對象太抽象，不能確定，而受誹謗對象的確定為商業誹謗的構成要件之一。
（三）服務誹謗
即然商業誹謗是一種對商事主體的商品和服務的質量作虛假性陳述，其目的是為了給商事主體的經營帶來實際損害的行為[28]，那么，除了對商事主體的商譽或者商品進行誹謗外，對商事主體的服務進行詆毀，也主要是對于商事主體服務的質量、效果和價格等方面進行詆毀。
服務誹謗，在美國法稱之為對交易的誹謗[29]，但是與這里所稱的服務誹謗并不完全一致。美國蘭哈姆法第43條規定：對他人商品、服務或者商業活動進行虛假宣傳的人，應當承擔責任，其中就包括服務誹謗。在以提供商品制造或者銷售的商事主體，對商品的誹謗可以構成商業誹謗行為，那么，在以提供服務為商業宗旨的商事主體，對其服務進行詆毀，當然就構成服務誹謗。服務也是一種交易，因此，對交易的誹謗，實際上就是對服務的誹謗。
對服務的誹謗是否可以概括在商譽誹謗當中？從原則上說，服務的聲譽也可以概括在商譽當中，對服務的誹謗也就是對商譽的誹謗。不過，相對于提供商品可以確認商品誹謗為獨立的侵權行為，那么，對提供服務的商事主體提供的服務進行誹謗，當然也就可以作為單獨的侵權行為認定。其界限為，商譽誹謗主要是對商事主體的整體商譽進行毀損，針對的是商事主體；而服務誹謗，則是針對商事主體的服務進行毀謗，針對的是其服務本身。
構成服務誹謗，應當存在對服務的質量、效果和價格等方面進行詆毀。明知商事主體的服務并不存在問題，而故意采用虛偽不實的言詞、文字等，進行詆毀，造成受害人的經營的損害，構成這種侵權行為。
四、對商業誹謗行為的民事法律制裁
（一）各國對商業誹謗予以制裁的立法比較
商業誹謗行為歷來是各國法律嚴厲禁止和重點打擊的行為?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之二規定：在商業經營中，成員國有義務對于損害競爭對手的營業所、商品或工商業活動的行為予以禁止，由于商業誹謗行為損害的是特定商事主體的經濟利益，因此民事救濟首當其沖，只有對于情節特別嚴重的案件，才可以給予刑事制裁。
1.德國
德國主要通過《德國民法典》和《聯邦德國反對不正當競爭法》對商業誹謗行為進行制裁?！兜聡穹ǖ洹返?24條規定：違背真相主張或傳播適于妨害他人的信用或對他人的生計或前途造成其他不利益的事實的人，即使其雖不明知、但應知不真實，仍應向他人賠償由此而發生的損害。該規定并沒有直接對于商業誹謗行為進行制裁，而是通過對商譽或信用②的保護來間接制裁商業誹謗行為。除德國外，西班牙也采用上述方式，將《個人名譽保護法》擴展到對商業信用的保護，間接調整商業誹謗行為。而俄羅斯則是通過對商譽的保護來實現對于商業誹謗行為的制裁?！?994年俄羅斯聯邦民法典》第8章規定：法人的商業信譽不受侵害，受害人有權通過法院要求對損害其商業信譽的信息進行辟謠，并有權要求賠償由于這種信息的傳播而受到的損失。
《聯邦德國反對不正當競爭法》則對刑事責任作了規定。該法第15條規定：確實了解情況和了解關于他人的營業、其營業者個人或經理、關于他人貨物或勞務，但制造或散布能傷害其營業或營業者信譽的非屬真實消息的人，處以一年以下徒刑或罰金。第1項所指行為如系由某商店職員或受托人造謠或散布且營業主已知其行為時，其營業主將與該職員或受托人同時受處罰。我國臺灣地區《公平交易法》也針對商業誹謗行為規定了刑事責任：事業不得為競爭之目的而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。違反該規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或并科新臺幣50萬元以下罰金。
2.法國
在法國，商業誹謗行為包括兩種情況：通過散布貶低的或者惡意的信息，損害競爭對手的商業信譽或者經濟狀況；貶低經營者的產品，只有在被誹謗的個人、公司或者產品能夠容易的識別出來，才可以起訴該詆毀行為。除反不正當競爭法外，法國可以通過侵權行為法的一般條款對商業誹謗行為進行制裁。《法國民法典》第1382條和第1383條就是侵權行為的一般條款，前條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致使損害發生之人，對該他人負賠償的責任。”后條規定：“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負賠償責任?！钡窃撘话銞l款也只是對于商業誹謗行為進行間接調整。
3.意大利
在民法典中對于商業誹謗行為進行直接制裁的是《意大利民法典》，該法典第五編第十章第2598條對此作了規定。依有關特殊標記和專利權保護規定的效力，無論何人都不得有下列不正當競爭行為：使用同他人合法使用的名稱或特殊標記容易發生混淆的名稱和特殊標記，或者模仿競爭者的產品，或以任何其他方式進行容易引起與競爭者產品或相混淆的行為；散布對競爭者的產品和活動的信息與評價，足以使之名譽掃地，或者詆毀競爭者產品或企業的優點，直接或者間接使用任何其他不符合職業道德原則并且容易損害他人企業的手段。第二種侵權行為，就是商業誹謗行為。
4 日本
日本主要通過反不正當競爭法對商業誹謗行為作出制裁?！度毡痉乐共徽敻偁幏ā返?條第1款第6項規定：陳述虛假事實、妨害有競爭關系的他人在營業上的信用，或者散布這種虛假事實的行為為不正當競爭行為，被害人享有制止不正當競爭行為請求權。第1條之二是關于由于不正當競爭行為而產生的損害賠償責任。該條規定，由于故意或過失而實施了前條各項行為的人，對于因此而在營業上的利益受到損害的人應當負損害賠償的責任。對于實施侵害他人營業信用行為的人，法院可以依據被害人的請求，命令不賠償損害或在賠償損害的同時作出恢復營業上信用的必要措施。如果行為人的行為很嚴重，就可以處三年以下懲役或二十萬日元以下罰金。因此，該法不僅規定了民事責任，也規定了刑事責任，其中對于商業誹謗行為是通過對信用的保護間接予以制裁的。
5 英國和我國香港特別行政區
英國主要通過制定單行法令專門對誹謗行為進行調整，其于1996年制定了《誹謗法令》，其目的就是為了保護公民個人名譽和公司商譽不受侵害。而與英國法律同一傳統的我國香港特別行政區則專門制定了《誹謗條例》，針對誹謗行為進行調整，其中包括商業誹謗。對于商業誹謗的刑事責任，《誹謗條例》作了詳盡的陳述：明知虛假而惡意刊布損害名譽的文字誹謗，最高可判罰入獄兩年及另再判處罰金。如果控方無法證明被告明知虛假而刊布。但有證據顯示有關刊布主要基于惡意中傷的動機，也可提出檢控，最高可判罰一年監禁及另判處罰金。
6 美國和澳大利亞
美國蘭哈姆法第43條對于商業誹謗行為予以了成文法救濟，該條規定：對他人商品、服務或者商業活動進行虛假宣傳的人，應當承擔責任。除蘭哈姆法外，美國的《有限電視和衛星廣播法》也通過限制行為主體，來間接調整商業誹謗行為。澳大利亞則通過《貿易慣例法》對商業誹謗進行調整，該法第五部分就為經營者如何防止商業誹謗以及對自己的商譽造成損害的情況提供了強有力的法律武器。該法規定：經營者在從事貿易或商業時，不應進行那些具有誤導性或欺騙性的行為，或是可能引起誤導或欺騙的行為。
（二）我國現行立法制裁商業誹謗行為的局限性
在我國，主要是通過《刑法》和《反不正當競爭法》對商業誹謗行為進行制裁，但是通過這些法律進行制裁存在很大的局限性。
1 通過《刑法》制裁商業誹謗行為的局限性
《刑法》第二百二十一條規定：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于維護互聯網安全的決定》第三條規定，利用互聯網損害他人商業信譽和商品聲譽，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。這些規定是正確的。但是，僅僅通過《刑法》對商業誹謗行為進行刑事法律的調整，具有局限性。
第一，《刑法》調整的范圍過窄。根據《刑法》的規定，構成商業誹謗罪必須具備兩個要件。一是，需以“捏造并散布虛偽事實”為前提，也就是說捏造和散布二行為必須同時具備，缺一不可。二是，商業誹謗行為只有達到“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的”程度，才構成犯罪?！爸卮髶p失”和“其他嚴重情節”屬于選擇性要件，只要具備其中一個即構成商業誹謗罪。如果不同時具備上述兩個要件，就不能適用《刑法》來調整商業誹謗行為?！扒楣潎乐亍睉攺膶嵤┥虡I誹謗的行為角度來講，如誹謗的次數，手段惡劣，傳播的范圍廣等：“重大損失”應從商業誹謗造成的后果的角度講，如營業額大幅度下降、利潤大為降低等。重大損失的認定不應以固定金額為限，因為經營者本身的資產相差很大，可以以正常利潤為基數確定一個比率范圍，如可將實際損失超過正常利潤的10%-15%視為重大損失。
第二，刑法對受害人的救濟作用不強。商業誹謗是一種不法侵害企業商譽、商品和服務的行為，其損害后果主要是對受害人的財產造成了損害，而刑事責任主要以剝奪自由和罰金為手段，對于受害人并不能起到直接的救濟作用，因此對商業誹謗侵權以承擔事實責任為主要救濟手段符合世界發展的潮流。英美國家關于商業誹謗不區分刑事誹謗和民事誹謗，將刑事誹謗的和民事誹謗視為一體，但其仍具有一定的傾向性，誹謗案件幾乎都遵循民事訴訟途徑解決。盡管這些國家還有關于刑事誹謗的條例，這些刑事誹謗條文主要是針對及其嚴重的惡意的誹謗。在美國法律中，誹謗大致屬于民事訴訟范圍，除了群謗及可能破壞治安的少數特定情形外，很少采刑罰制裁[30].
2 通過《反不正當競爭法》制裁商業誹謗行為的局限性
《反不正當競爭法》第十四條規定：經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。該法的適用也有局限性，只能對于商事主體的不正當競爭行為進行調整，對非商事主體的行為不適用，因此適用范圍較窄
。（三）立足于《民法通則》，對商業誹謗的民事制裁制度予以完善
對商業誹謗行為加強民事法律制裁，是至關重要的，因為民事法律制裁是制裁性與補償性的結合。即使依照刑法的規定對商業誹謗行為予以刑罰，也不能代替民事制裁的地位，需要附帶地加以民事責任的制裁。因此，只有立足于《民法通則》的規定，對商業誹謗行為的民事法律制裁予以完善，才是正確的，并且最終在民法典中寫進商業誹謗制度，才能夠全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業交易秩序。
一般認為，依據《民法通則》制裁商業誹謗行為的依據是：第一百零一條規定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽，根據該規定，商業誹謗行為就是對于法人名譽權的侵害；第一百二十條規定，行為人應當承擔民事責任的方式：停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉和要求賠償損失，這些是商業誹謗承擔民事責任的方式的依據；對商業誹謗行為還可以按第一百三十四條的規定進行制裁，對行為人予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財務和非法所得等。但上述通過保護法人名譽權的方法間接對商業誹謗予以制裁的模式具有下列不足：
第一，間接地對商業誹謗予以制裁，對該種侵權行為的制裁力度不大。法律調整當事人間的法律關系有直接調整和間接調整兩種方式，直接調整就是法律直接規定當事人權利與義務的實體規范，間接調整就是法律不直接規定當事人間的實體權利與義務，而是借用該規范指引的另一個法律規范來確定自己的權利義務。因此，間接調整方式打擊商業誹謗行為的力度較弱，應當對于商業誹謗行為作出正面規定。
第二，“法人名譽權”這種說法本身就有爭議。關于法人是否有名譽有三種學說：法人名譽否定說、法人名譽肯定說和法人名譽參照說?！洞笄迕衤刹莅浮泛臀覈_灣民法典均采法人名譽否定說，認為名譽權僅歸自然人所有。我國《民法通則》則堅持法人名譽肯定說，該說實質是混同了本質截然不同的自然人的名譽和法人的商譽，對法人保護不力。盡管《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第五條對此作了修改，即法人的名譽受到損害不得主張精神損害賠償，但完全解決這一問題還有待民法典作更加符合法律邏輯的規定[31].
第三，民事責任方式規定的不足。上述五種民事責任方式并非對于商業誹謗行為人都適用。消除影響、恢復名譽和賠禮道歉主要是針對侵害他人人格而應承擔的民事責任方式，其本質上不以財產給付為內容，因此，消除影響、恢復名譽和賠禮道歉對于以財產的損害為要件的商業誹謗行為適用的可能性不大；停止侵害和賠償損失作為民事責任的方式則具有較廣的適用性。除上述民事責任方式外，還有一種相當有效的責任方式沒有涉及。基于商業誹謗的特殊性，行為人應當對于虛假言辭作出更正和答辯，及時作出更正和答辯也應是行為人承擔的一種重要責任方式。
第四，《民法通則》只對商業誹謗提供了原則性規定，在確定應承擔的責任，特別是確定賠償數額時只能適用《民法通則》第一百二十條和《反不正當競爭法》第二十條的規定。當行為人為經營者時，同時適用上述兩個法條沒有什么問題，但當行為人為非經營者時，同時適用上述兩條文就有點名不正言不順。因此應當對于商業誹謗的賠償標準作出明確規定。
我們認為，應當立足于《民法通則》第一百零六條第二款，著眼于民法典的制定，對商業誹謗行為民事制裁制度予以完善。
1 依據《民法通則》第一百零六條第二款明確商業誹謗行為的概念
民法通則的第一條款，是侵權行為一般條款。凡是適用過錯責任原則的一般侵權行為，都適用本條規定。商業誹謗行為也是適用過錯責任原則的一般侵權行為[32]，以該條款作為立法依據，應當是完全正確的。
在侵權行為一般條款的基礎上，確立商業誹謗行為的概念，參照《反不正當競爭法》第十四條規定確定商業誹謗行為的類型，同時，依據《民法通則》第一百二十條和第一百三十四條規定，進行適當補充，就可以完善對商業誹謗行為進行民法制裁的體系。
2 完善對商業誹謗行為民法制裁的方式
在堅持《民法通則》規定的侵權責任方式的基礎上，完善民法對商業誹謗行為的民法制裁方式，應當遵循以下幾點：
第一，發揮已有的停止侵害、排除妨害方式的作用。當行為人正在實施商業誹謗行為時，受誹謗人有權請求行為人停止侵害。停止誹謗的請求可以直接向行為人或人民法院提出，使其能夠及時制止侵害行為，防止損害后果的擴大。停止侵害可以單獨適用，也可以與其他民事責任方式共同適用。單獨適用的時候，不一定要具備商業利益損失的要件。受誹謗人可以根據情況，請求行為人排除妨害，以恢復自己的權利的行使。
第二，補充更正和答辯的制裁方式。這也是商業誹謗行為人應當承擔的重要的民事責任。更正和答辯本是新聞媒體所承擔的責任：更正，是指在新聞報道中，對于事項的交代出現失實，相關人有權要求傳媒作出更正，傳媒自身也有責任在發現差錯時主動更正；答辯，是指被新聞報道提及的相關人，有權對報道內容的公正性或全面性進行答辯[33].關于更正與答辯的要求，我國僅在行政規章中作出明確規定③，沒有在《民法通則》中規定。我們認為，應當將更正和答辯這種責任方式移植到民法中，將其作為民事責任的一種方式，對商業誹謗行為（包括其他一般誹謗行為）的一切主體都適用。在適用時應注意，消除因誹謗行為導致的不良影響的方式和范圍至少應與誹謗行為時的方式和范圍相同，例如，如果行為人通過電視廣告的形式實施了商業誹謗行為，那么至少該行為人應通過電視進行公告等消除影響。
第三，強行賠償損失的制裁。由于商業誹謗行為的構成要件之一就是誹謗行為對于商事主體的商業利益造成的損害，并且表現為財產利益的直接損失或者間接損失，因此賠償損失成為商業誹謗行為人最主要的承擔責任的方式。民法中賠償的目的，是通過給付受害人一定數額的財產，使其盡可能地恢復到受害前的狀況，因此實際賠償是合理的，除非將來法律有明文規定，否則不實行懲罰性賠償。
在賠償損失中，最重要的是明確商業誹謗損害賠償的范圍。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規定，給經營者造成損害的，必須承擔損害賠償責任；凡被分割的經營者的損失能夠計算的，必須按實際損失承擔賠償責任（包括因調查侵權人的商業誹謗行為所支付的合理費用）；被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利潤，并應賠償因調查侵權人的商業誹謗行為所支付的合理費用。
論文關鍵詞: 民法 司法判例 作用 判例制度
論文摘要: 民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區市民社會的存在和發展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規范,認可新規范的事實。就中國而言,民事法律的法典化如火如荼,但實踐中廣泛存在的司法判例應用也是不爭的事實。判例的作用,有以下四點:判決預測,促進理論發展,促進法律完善,法學教育的輔助手段。因而建議建立中國自己的判例制度
一、民法法典化與反法典化的相對性
民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區市民社會的存在和發展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規范認可新規范的事實。法典化和非法典化都是相對的,任何國家任何法系都不能實行絕對的法典化和非法典化?？v觀世界各國,大陸法系以法典為第一法源,以判例法補充法典,判例為第二法源；英美法系以判例為第一法源,也輔之以成文的法律供法院援用。
中國由于其特殊的歷史,在1986 年通過了民法通則,在20 世紀80 年代制定經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法的基礎上,通過了統一的合同法,1986 年制定了繼承法,1951 年制定婚姻法并幾經修改,20 世紀80 年代初制定了商標法、專利法,之后也幾經修改,1990 年通過了著作權法,之后也作了修改,中國的物權法也在制定中。依照十屆全國人大的立法規劃,制定物權法之后,還將制定侵權責任法和涉外民事關系的法律。上述法律制定之后,中國的民法體系即形成,是否在此基礎上編撰民法典,十屆全國人大沒有明確列入規劃,學者間爭論很大,無非兩種可能:一是各民事法律單獨存在,中國沒有民法典,但有一個完整的民法體系；二是在各民事法律基礎上編撰一個民法典。中國的許多民法學者,由于受大陸法系傳統的影響希望編一個民法典,而中國獨特的民法立法過程,是依據社會的需要分別制定系列的民事法律,少數人主張這些系列的民事法律簡單編在一起就是一個松散的民法典,沒有必要再重新制定民法典。因此,在中國,存在一個制定邏輯嚴密的民法典與松散民法典的爭論,如果說民法法典化是指一個民法法典必須體系嚴謹,邏輯性強,松散的法典就不是民法典化的思想,況且,松散地編到一起與不編到一起又有什么實質性的區別呢？ 不編到一起不是也可以嗎？ 而且修改起來更為方便,這應經過實踐檢驗一下。如果各個民事法律分別存在,但適應中國社會的發展,構成了一個中國完善的民法體系,雖然沒有統一的民法典,這可能更類似反法典化的思潮,但作為中國民法體系中的各個法律,又分別為一個小法典,實際是將一個大法典化為若干小法典,這與民法法典化又似乎沒有什么實質區別。因此,我認為民法法典化與反法典化都是相對而言的。
非法典化,不可能完全實行判例制度,不要成文法。美國是判例法的國家,然而就民法而言,判例之外也有律師協會在判例法基礎上編撰的《美國侵權行為法重述》、《美國合同法重述》這樣一些供各州法院選用的法典,因為判例必定過于浩繁,不便于人們掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些國家,包括判例法系國家關于腦死亡、器官移植的法律、安樂死的法律、同性婚姻的法律以至知識產權保護的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陸法系各國,民法典之外均有判例,民法的許多規范只有通過判例才能明確適用于不同情況,通過判例彌補成文法典的不足,通過判例的法解釋使法典成為有生命的法律,不斷進化的法律。中國雖無民法典,但每出臺一種民法法律,都以以往的司法案例為基礎并通過最高法院的典型案例指導法律的實施。
二、中國的民事司法案例與判例法試點
（一） 最高人民法院對各級法院就具體案件的請示所作出的批復
中華人民共和國成立以來,民法長期不完善,按照中國的司法制度,為保證司法統一,下級人民法院在解決案件中遇到疑難問題,可逐級向最高人民法院提出請示,最高人民法院就具體案件如何適用法律的問題作出批復,下級法院依此批復作出判決,但并不直接引用此批復。這種批復下發全國各法院,各級法院必須參照執行,因此,具有法律效力。在改革開放前和20 世紀80 年代前半期,這是中國司法解釋的主要形式。另一種司法解釋則是由最高人民法院關于貫徹實施民事法律政策若干問題的意見,以供法院參照執行,但不得在判決中直接引用。1987 年實行公布案例制度之后,加之民法不斷完善,這種批復不再像以往那樣經常出現,但仍是司法解釋的形式之一。如民法通則實施之后,由于民法通則沒有對死者名譽權保護作出規定,天津市中級法院受理了“陳××訴魏××、《今晚報》侵害名譽權糾紛案”,陳的女兒吉××（藝名荷花女） 生前從藝情況被魏某寫成小說并在《今晚報》連載,小說虛構了荷花女多次戀愛并被幫會頭目侮辱的情節,陳某認為損害了女兒的名譽權,提起訴訟。天津市中級法院經天津市高級法院向最高人民法院請示荷花女死后其名譽權是否應予以保護,最高人民法院答復天津市高級法院,批復“荷花女（藝名） 死亡后,其名譽權應依法受到保護,其母陳××有權向人民法院提起訴訟?！碧旖蚴兄屑壏ㄔ阂来伺鷱徒M織調解,當事人達成賠禮道歉,賠償問題雙方自行解決協議[1]。此批復（最高人民法院1988 民字第52 號） 及案例（陳××訴魏××、《今晚報》社侵害名譽權糾紛案）下發或公布后（案例在最高人民法院公報上公布） ,其批復具有法律效力,案例供各級法院參照執行。這種批復,雖非案例,但針對的是具體案例作出的,其就下級法院請示所作批復要點相當于判例的判旨,具有同樣的法律效力。
（二） 最高人民法院公布案例
中國改革開放后,民事法律逐漸完善,20 世紀80 年代中期,民法通則、繼承法、三個合同法、修改后的婚姻法及專利法、商標法均已出臺,而經濟處于急劇變動中,即使剛剛頒布的法律,某些規定也很快顯得與實踐不一致,許多原則性規定也需進一步具體化,單純的請示制度已不能滿足司法實踐的需要,在這種情況下,中國最高人民法院于1985 年創辦了《最高人民法院公報》,及時批復、解釋,并公布經審判委員會通過的案例。最高人民法院辦公廳通知進一步指出:“最高人民法院創辦《中華人民共和國人民法院公報》,目的在于指導地方各級人民法院的審判工作,進一步加強社會主義法制建設?！钡胤礁呒壢嗣穹ㄔ阂餐庉嬀哂兄笇б饬x的案例,教學、研究單位也編輯出版供教學、研究使用的案例等。
中國的案例與國外的判例,有以下不同:
1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系國家,是第一法源,成文法是其補充,為第二法源；而在大陸法系國家,則為第二法源,判例是成文法的補充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等國。判例的法源性,主要表現在“判旨”,即判例創造的法的規則,這一判旨或者是對法律漏洞的補充,或者是對適用一般法律規范的具體解釋。判例確認的法規則,各級法院必須遵守,但以新判例取而代之者為例外。案例不一定是對法律漏洞的補充,不一定是對具體規范的創造法規則的解釋,有的僅僅是直接適用法律的典型案例類型,尤其是中華人民共和國,案例只具有參考指導價值,不具有法律的強制性,因此不是法源。
2. 判例是經專門的組織機構認可的,案例無須經專門組織機構認可。
因判例具有法律效力,必須經專門機構認可以保證法律的統一。如,在日本,判例須經最高法院判例委員會討論通過。中華人民共和國的案例,因不具有法律效力,無須專門組織認可,只要是在法院提起訴訟的案件即構成案例；即使是最高人民法院公報公布的案例雖經審判委員會討論通過,也不具有法律效力,僅僅是表明了最高人民法院審判委員會的指導性意見；至于某些案例集,更不是司法解釋機關通過的,不具有普遍的指導意義。但判例的約束力分為法律上的和事實上的,中華人民共和國最高人民法院公布的典型案例由于其正確性及指導作用,具有事實上的約束力。
3. 判例可變更、撤銷,案例無須變更、撤銷。
判例的變更、撤銷,如同法律的修改、廢止,導源于社會變動引起的法律規則的不適應性,而案例僅僅是法院審判的個案,是既成事實,不可能像判例那樣變更或撤銷。
中華人民共和國最高人民法院公布的案例,雖不是典型的判例,但多具法創造的成分,可以作為判例的素材進行研究。如《武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案》,確定了因情事變更終止合同的規則；《王烈鳳訴千陽縣公路管理段人身損害賠償案》確定了公路兩旁的護路樹屬公路設施,樹枝折斷致人傷害適用民法通則第126 條工作物責任的規定,即護路樹屬該條其它設施的判旨;《王春林與銀川鋁型材廠有獎儲蓄存單糾紛再審案》確認,轉讓有獎儲蓄存單未對獲獎財產權利作出特別約定的,該財產權利歸存單受讓人所有的規則,創立從權利隨主權利轉移之法理。[2]以上三例,實質上就是判例。有些案例,只是嚴格適用法律的案件,如教學中對一般侵權行為構成要件的實例說明,就不是判例的素材,沒有什么法創造成分。
（三） 個別地方法院進行判例制度試點
近年來,有的地方法院進行了判例試點,進一步推動了中國判例制度的形成。河南省鄭州市中原區人民法院的經驗是,先例判決僅起參考作用,由各業務庭報研究室,經初審后交審判委員會審定公布。判例可更替、廢止。從效果看,判決錯案少,質量高,效率也高,維護了司法公正。該院的判例僅限于法律沒有明確規定的情況。天津市高級人民法院的經驗是,就民商審判規定了判例的指導作用,判例由市高級法院審判委員會決定,規定判旨,作出評析,判例限于無法律規定的情況,不能援引,同類案件可作不同判決,但必須將結果、理由在一個月內報市高級人民法院,如果原判例與新法律、司法解釋沖突則無效。[3]上述事實,表明中國的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例） 的作用
判例的作用有以下四點:
（一） 判決預測
判決預測,是指對某種判決結果的事前預測。資本主義的啟蒙思想家根據其三權分立的理論,最為強調判決的可預測性。如孟德斯鳩認為,立法與司法不能歸于一人,如果司法具有法的創造力,則判決預測是不可能的,必然失去法的安全性。依據孟德斯鳩的三權分立理論,英國的邊泌于1827 年在其《證據理論》著作中提出“機械性判決”的主張,較為全面地論證了判決的預測理論。邊泌在其著作中,適應19 世紀資本主義發展的需要,提倡合理主義的法原理,他的法律觀念將“安全”作為唯一目的,主張法解釋必須以法的安全為目的,法官應機械性地適用法律規范作出判決。依據法律和機械性判決,判決預測是可能的,判決結果是極其自然的邏輯性歸結。[4]20 世紀初,在德國興起的自由法思潮,則完全否認概念法學的機械判決論及判決的可預測理論。自由法學主張,法官應從制定法中解放出來進行法創造,要求判決必須是可預測的是永遠不能實現的理想。自由法學主張的法創造是正確的,但完全否認判決的可預測性則是不完全正確的。法官的法創造,限于法律漏洞及法律規定不明確的情況,而對于多數判決,仍然是直接適用法律,無須法官的法創造,判決仍然具有可預測性。
中華人民共和國最高人民法院公布的典型案例,雖僅具指導意義,不具法律強制性,不是法源,但其中某些具有判例實質的案例,因其處理的正確性,下級法院會依此對相同類型案件作同類判決,人們可以依此預測法院的判決結果。如再有護路樹致人傷害、有獎獎券對受獎未作約定贈與他人、發生情事變更須解除合同等,人們就會根據前述相關典型案例作出判決結果的預測。[5]
（二） 促進理論發展
判例研究對理論發展的促進作用,取決于判例與學說的相互影響。判例的形成和發展,離不開理論的支持。法官要經過專門培訓、司法考試、就職后的繼續教育才能取得或晉升法官資格,也就是說,必須進行不斷的理論學習,培養和提高自己的理論素養才能成為一名合格法官,創造出判例或典型案例；同時,案件審判也以理論為基礎,復雜案件,往往需要了解和參照學說。在日本,最高法院設有專門的調查官,負責向法官報告各種學說。[6]在中華人民共和國,許多法院往往召集學者討論案件如何處理或分別征求學者意見。學者對判例正確性的肯定,有利于判例發揮應有的效力；對判例的批評,可以促進判例的變更。相反,判例也可以促進理論的發展,判例為理論研究提供具體的事例,檢驗理論的正確性,促進理論研究與實踐的結合,從而推進了法學理論的發展。有時,一個典型案例的出現,會引起學界廣泛的討論。比如《, 法學研究》等刊物設“判解研究”專欄,專門發表研究典型案例或司法解釋的論文；中國人民大學民商事法律科學研究中心專門主辦了以書代刊的《判解研究》雜志,其中發表較多的是關于判例評析的論文。在中華人民共和國的法制建設中,需要借鑒國外的判例、學說。中華人民共和國現在的立法及理論研究,雖以大陸法系法律為基礎,但須廣泛借鑒英美法系的經驗,對英美法的研究,重要的是對英美判例法的研究,因此,國外判例也有促進中華人民共和國法學理論繁榮的作用。判例研究,也包括判例批評,即對判例的不妥之處提出批評意見,為法院將來的判決提供學說,促進判例的更新和發展,促進正確運用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日關于“李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償”一案的函復,認為監護人未對小孩嚴加看護致眼被雞啄瞎,雞的所有人不承擔責任,法院依此作出判決。此案,原告李桂英領其3 歲男孩在街道旁與鄰居閑談,該男孩獨自玩耍,被告孫桂清飼養的白公雞撲上啄傷男孩右眼,造成“右眼球外傷,角膜感染”而失明。一、二審法院認定被告的公雞過去啄過人,本應該殺掉,而原告未看管好小孩也有一定責任,故判決被告負擔原告之子治眼費用的70 %。內蒙古自治區高級人民法院向最高人民法院請示,最高法院以原告疏于看護小孩為由,函復被告不負擔醫藥費。這一案例及司法解釋,不符合混合過錯條件下應分擔責任的法理。有學者批評道,被告明知其飼養的公雞有傷人危險而不加宰殺又疏于管束,系造成損害的主要原因,原告對其小孩的看護雖未達高度之謹慎,但要求其對小孩被雞啄傷有充分預見則未免過于苛刻, 故一、二審法院判被告承擔70 %的醫療費損失非但未見過分, 而且似嫌不足。[7]這一批評意見是正確的,對于案件審理后出臺的民法通則關于動物致人損害責任的規定有意義。民法通則規定受害人過錯是免責事由,但這僅限于受害人過錯是唯一損害的原因,如屬混合過錯,不能免除加害人的責任。這一批評糾正了原司法解釋與案例的不當,再出現類似案件,就不應適用原司法解釋,其案例也無指導意義。
（三） 促進法律完善
法律一經公布實施,其條文是固定的,法律依據判決維護其活躍的生命力,特別是對法律的模糊規定,往往是通過判例具體化。如前述民法通則第126 條規定的“建筑物及其它設施”致人損害,由所有人或者管理人承擔民事責任。其中,“建筑物”好認定“, 其它設施”就很模糊,有的可根據一般經驗作出解釋,有的則須通過判例加以認定。比如,路燈依一般經驗屬其它設施,路旁的廣告牌也屬其它設施,無須判例認定。但護路樹是有生物,與我們一般理解的非生物屬其它設施不同,那么,樹枝折斷傷人,算不算“其它設施”,判例從法律意義上加以認定,這就使法條在實施中增加了新的含義,是擴大解釋,增強了法律的生命力。因此,審判的運動就是法的運動。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基礎。這主要是指那些具有漏洞補充意義的判例,這些判例確定的判旨,就是未來法律條文的雛形。如前述護路樹的判例,不僅增強了民法通則第126條的生命力,也是制定民法典相關條文的基礎,比如民法典草案就樹枝折斷責任的條文,就是來自于護路樹的判例（當然,條文沒有限于護路樹,規定過寬,不甚妥當） 。還有武漢市煤氣表散件購銷合同判例,確認了因情事變更解除合同的判旨,成為合同法起草情事變更條文的依據。但情事變更的后果,不只是解除合同,或者說首先不再是解除合同,而是變更合同,變更合同的前提是有一方當事人提出再交涉,我們國家就沒有出現變更、再交涉的典型案例,因此,在全國人大審議時,就提不出更確切的案例。這樣的判例國外有,中華人民共和國也可以創設。如果我們創設了各種情事變更的典型案例,在人大會議上一介紹,情事變更的條文就不致于取消。這是中華人民共和國司法界應繼續努力的工作。當然,用國外的判例也可以說明。
再如案例《李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案》[8],其中案件事實為: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晉華在天津市《今晚報》和《天津日報》刊登尋包啟事,聲稱自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平區電影院看電影,散場時將一公文包遺忘在座位上,內有汽車提貨單及附加費本,表示對拾得人送還后“重謝”和“必有重謝”。公文包被看同場電影的坐在后幾排的李珉發現撿起,并與同去看電影的原同學王家平在現場等候良久,未見失主來尋,便委托王家平保管。朱晉華所遺公文包中的汽車提貨單面值80 余萬人民幣,系其朋友李紹華委托其代辦汽車提貨手續。4 月12 日,李紹華得知失包后在《今晚報》刊登同樣啟事,聲明:一周內有知情送還者酬謝15000 元。當晚,李珉得知此啟事后告知王家平并委托其與李紹華聯系。次日,雙方在約定的時間和地點交接,但在支付酬金上發生爭執。李珉遂向法院起訴,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平區人民法院（1993） 和民初字第440 號民事判決,認定李珉應將拾得物歸還原主,但李珉未能依提貨單及其它物品線索尋找遺失人或財物所屬單位,反而在家等待“尋包啟事”許諾的不真實意思表示的酬金,對其請求不予支持。李珉不服,上訴至天津市中級人民法院。判旨為:一審法院認定朱、李二人“尋包啟事”中的付酬承諾意思表示不真實,缺乏充分依據。懸賞廣告,系廣告人以廣告的方法,對完成一定行為的人給付報酬的行為。只要行為人依法完成了所指定的行為,廣告人即負有給付報酬的義務。因此,經調解,朱、李二人一次性給付李珉人民幣8000 元。判旨理由是:朱、李二人的廣告為懸賞廣告；李某表示“一周內有知情送還者酬謝15000 元,是要約,李珉在1 周內送還公文包是承諾；依民法通則第57 條規定:“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意,不得擅自變更或解除?！敝臁⒗钬撚薪o付廣告中許諾的報酬的義務；李某辯稱給付報酬不是真實意思表示,事后反悔,違背民法通則第4 條規定的誠實信用原則。
上例的法創造就是確定了懸賞廣告的定義及廣告人應負給付報酬的義務。關于拾得人可否取得一定數額的報酬,在中華人民共和國立法中長期是一個爭論的問題,制定民法通則時就因意見不統一,未予規定,此最高人民法院公報公布的案例,確立了在懸賞廣告情況下,拾得人返還拾得物可向廣告人請求支付報酬這一法律規則。此案,可作為制定民法典懸賞廣告及拾得人可取得許諾報酬的依據。
（四） 法學教育的輔助手段
法學教育,應以基本理論教學為主,但應隨之以判例教學。在日本,除了民法講義之外,還設有民法判例演習課,且有教材。中華人民共和國有案例分析的教學方法,但多不單獨設課。中國人民大學法學院編有案例教材,也有全國統編的案例教材。將來隨著判例制度的確立,應設判例研究課程?；纠碚摻虒W側重于理論與法律的一般規定,判例研究課程側重于實例及司法審判中法的發展,當然,兩者也不是截然分開的。法學教學,不只是讓學生掌握法學知識,還應培養學生對法院判決的預見能力,后者必須通過判例教學來完成。臺灣學者王澤鑒先生曾說:“學習法律的最佳方法是,先讀一本簡明的教科書,期能通盤初步了解該法律（如《民法總則》） 的體系結構及基本概念。其后再以實例作為出發點,研讀各家教科書、專題研究、論文及判例評析等,作成解題的報告。在圖書館,經常可以看到同學們抱著一本厚重的教科書,反復閱讀,口中念念有詞,或畫紅線,或畫藍線,書本上琳瑯滿目。此種學習法律的效果,甚屬有限,因為缺少一個具體的問題,引導著你去分析法律的規定、去整理判例學說、去觸發思考、去創造靈感！” [9]
判例來自于實際,它反映的事實真實可靠,不同于教學中的一般舉例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合邏輯,脫離實際。比如,自學考試起初由各省出題,某省的一個考題是,一輛運送新兵的汽車在山路下坡時方向盤失靈,路的一側是山澗,另一側路邊靠山坡有兩個小學生。由于是拐彎處,如不采取措施,汽車直行,就會掉入山澗,為保護許多新兵的生命,司機猛一打方向盤,汽車撞向山坡,將兩個小學生撞死,問司機是否承擔法律責任。題的本意是讓學生回答這是緊急避險,許多學生也這樣回答了。但此案是想象出的,不是實際案例,因為既然方向盤失靈了,怎么打了一下就轉向山坡了,怎么又靈了,這就自相矛盾,不合邏輯,不是事實。還有,對生命損害,是否可以像財產那樣適用緊急避險,用兩個小學生的生命換取一些成年人的生命,是否違反保護兒童利益的原則,恐怕難以說清楚。真要發生這樣的事,民法上還是要按損害賠償處理,不會依緊急避險讓受益人賠。所以,表面上符合緊急避險要件,實際上是侵權行為,司機的所在部隊應賠償,適用民法通則關于國家賠償的規定。這個問題我們不多研究,因為它是假事。判例教學,就不會發生上述困擾。
判例教學,可以培養學生的事實認定能力。法律的適用以認定事實為基礎,而事實認定既是事實問題,又是法律問題。許多案件紛繁復雜,如何準確認定事實,需要有很強的分析判斷能力。判例反映的事實,是經過謹慎分析、提煉概括的,讀判例,可以逐漸形成和提高對事實的認定水平。對民事案件,又依舉證責任認定事實,有的當事人提出的事實,因不能舉證,法院也不能認定。因此,事實認定與事實不一定一致。比如,你借我1000 元錢,完全基于信任,沒打借條,也無證人,后來我抵賴,你告到法院,沒有證據,我不認,法院不能認定這個事實,法院不是認定沒借,而是認定你說的空口無憑,不足采信,你就要承擔不能舉證的后果。也可能是有書面合同,打了借條,我還你錢的時候對你太信任了,讓你自己毀掉借條,你沒毀,事后我們關系不好,你拿借條再跟我要1000 ,告到法院,我說還了,但無證據,你有證據,法院就認定我欠1000 ,我還得還,這個認定的事實就與事實不符,但沒辦法,我就要承擔不要回借條的后果。當然,這是極端的例子,違反誠信的人會受到良心譴責,失信的人,人們不愿借給他錢,也不愿向他借錢,他難以在社會上生存,但在個案中拿他沒辦法?，F在有測謊機,說謊的人心跳快,但沒說謊的人因氣憤也可能心跳快,可能測不準,還得靠舉證責任解決。案例教學,可以培養學生依舉證責任認定事實的能力。
四、創立中國的判例制度
中國必須實施判例制度,這一點在理論界認識基本一致,但實施何種判例制度,存在不同意見。一個意見是將判例作為第二法源,實行法、德、日等國的判例制度,另一種意見是否認判例的法源性,認為判例不應有法律的拘束力,實際就是主張實行現在的案例制度[10]。否認判例的法源性,主要有三點理由:一是認為判例法與中國的政治制度不適合。認為我國是人民代表大會制度,憲法明確規定法是中國當代唯一的法源[11]。二是認為先例拘束力原則在適用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性規范狹窄,缺乏伸縮性[12]。三是認為判例法有許多固有的缺點: （1） 判例法是由法官創造的,是不民主的,而制定法可能是比較民主的。（2） 判例法是在適用時創立的,溯及既往,而制定法是適用未來的法律。（3） 判例法以個案為基礎,具有片面性,制定法一般是以總的社會條件為基礎的,針對的是一般情況。（4） 判例法不像制定法那樣以精確的語言來表達。（5） 判例法是由一個或幾個法官作出的,而制定法是經集體調研、審慎考慮制定的。（6） 判例法相當復雜,訴訟既費時又費錢。[13]這些意見雖不無道理,但總的看是片面的。中國憲法雖指定人民代表大會及其常委會行使立法權,人民法院行使司法審判權,但人民法院創制案例屬司法解釋,我國憲法不僅沒有否認法院的司法解釋權,而且從廣義上說人民法院的審判權就包括司法解釋,人民法院當然無權制定基本的法律,但對最高立法機關制定的法律作出實施細則的規定,就疑難問題作出解釋、批復歷來是最高人民法院的重要工作職責,包括后來通過和公布案例。立法權與司法權的劃分,只是相對而言的,許多實行三權分立的國家,法院都創制判例,中國的人民法院,也應有創制判例的權力。人民法院的司法解釋,不限于對現有法律的解釋,法院不能以法無規定拒絕審判民事案件,而審判此類案件,法院就只能找出新的規則,這樣的判決從性質上說就是判例。判例法在國外曾經有過僵化的現象,那是機械法學所致,后來的動態法解釋理論提倡糾正過時的判例,創制新判例,僵化的現象就隨之消失了,況且在中國,主張實行判例法是作為成文法的補充,是使成文法更具體、詳細,也不會存在適用狹窄、缺乏伸縮性的問題。至于判例法的一些缺點,由于處于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法雖由法官創造,也是經民主程序產生的,訴訟中當事人及律師的辯論、法庭依少數服從多數原則作出判決、判例需報經最高法院專門機構討論通過,就是民主程序,是不同于最高立法機關立法的民主程序的。
判例的法發現問題不是溯及以往,而是以往的糾紛本該按此法解決,法官只是發現或找到了這一法規則,如同立法記載法規則一樣,許多規則在之前早已適用于社會實際中。判例法以個案為基礎,并不一定具有片面性,反而具有較強的針對性。判例的法發現也可以用精確的語言表達出來,這取決于法官的水平。一個判例的創造必須是經過慎重考慮的,法官應預想到對社會的影響,應承擔起創制判例的責任。判例多了比較復雜,容易出岔子,中國施行作為成文法補充的判例,不會像英美法那樣存在大量的判例,中國實行判例制度,實行嚴格的認定、更改、撤銷程序,不會造成當事人訴訟的不便,反而會更加有利于當事人及時訴訟,節省訴訟費用?？傊?實行判例制度,是由社會需求決定的,勢在必行。
實行民事司法判例制度,以相應的民事法律的存在為前提。若十屆全國人大能完成中國物權法、侵權責任法、涉外民事關系法,中國的民法體系就達到完善,不管是否編撰民法典,中國的民法典在事實上就已經形成。這大約是2008 年的事情。之后,面對相對穩定的中國民法體系,為適應社會的進步與發展,判例法的作用就將突顯出來。中國應加快判例試點工作,進行司法體制改革,為最終形成判例制定創造條件。
實行中國的判例制度,不是現在試點中的地方法院的判例,而是指在全國有法律效力的判例和民族自治地區的高級法院就自治法律通過的在本自治區有法律效力的判例。在中國,判例應由地方法院逐級申報或者徑向最高法院申報,由最高人民法院審判委員會通過或設立的專門的判例委員會通過。中國的判例主要限于對現行法律適用于具體情況的解釋,也包括對法律無規定而適用新規范的解釋,總之,要將現行法律具體化或者有新的法發現,不同于現在公布的案例有些不具有法解釋的判旨。中國應嚴格判例的數量,及時更改或撤銷原有的判例。包括以新判例更改舊判例,判例的法發現已制定為法律條文時,應撤銷原判例,發現判例錯誤時,應及時更改或撤銷,使中國的判例真正具有并維持其第二法源的地位。
關鍵詞： 唐代/經濟民事法律/意義
內容提要： 在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間可以作謹慎、互動的學術冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的社會功能和人類本質要求的相同和相近。沿著現代法學的視線，我們透見到唐代經濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權力與權利、公與私兩極主從式的一元化結構。其功能表現為一種社會控制法，價值上表達了傳統中國固有的文化理想，于今不乏啟發意義。
一
本文要討論的是唐代的經濟民事法律問題。在現代法學范疇內，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質疑，但分門別類地研討傳統中國的刑事、行政，尤其是經濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現代科學的對接問題?，F代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現代科學是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統中國法律文化的獨特性。傳統中國的法律和法律學術別具一格，從法律的表現形式、編纂體例到概念術語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現代法學的學科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？ 這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或對他人的努力過于苛求的批評。這不可取。
實際上，我們面臨的是現代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]
?作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。
二
自西方法學在清末經由日本傳入中國以來，一些優秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2] 置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內在的根據。依我自己的經驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統中國的刑法、民法、經濟法等，確與現代法學的理念和精神相去甚遠，結果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的?！?[3] 這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統中國沒有發展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統中國有它自己的刑事性法律、經濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統中國的法律能夠與現代法學接通。
三
藉現代法學理論，從宏觀上概括唐代的經濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統的國度，早在春秋戰國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經濟法律的絕大多數規定和民事法律的原則性規定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構成。唐代經濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權和債權有所限制外，各項制度都較完善，特別是經濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4] 但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發展出獨立的經濟法和經濟法典。傳統中國的經濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經濟法典。
為什么出現這種現象？要回答這個問題，性質上有點類于“李約瑟難題”。[5] 歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發展中的普遍現象，西方亦不例外。同樣，社會發展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結構的相對封閉和等級性，經濟構成上的單一性，政治上的大一統，文化上重政治道德輕經濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結構不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統中國特色的法典編纂結構。進而，我們是否可以明白，唐代經濟民事法律的制度化始終是社會框架內的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。
與唐代社會的變遷相適應，唐代經濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關經濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下?！短坡墒枳h》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經濟民事的規定。唐令是國家法中正面規定經濟民事活動規則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7] 來看，與經濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等，內容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8] 唐代民事法律淵源與經濟法律有所不同，經濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！?[9] 習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10] 一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。
“安史之亂”后，唐代國家法全面發展的勢頭停止下來。據統計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11] 涉及經濟、民事行為的敕令數量眾多，是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權，效力往往優于具有普通法性質的律、令、格、式。這種特別法優于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經“安史之亂”的沖擊，唐中央權威衰落，地方割據，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現象，前期有關經濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調整也出現很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規范加以調整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經濟民事法律的變化，概括地說，前期是經濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。
國家與禮教是貫通和支撐唐代經濟民事法律構架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經濟法律中各項制度無不體現出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質上使其經濟成為一種國家強制經濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權的最后控制；賦役是國家的物質基礎和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務；官工“食在官府”，商人和商業由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿易的法律規定是國家控制經濟的典型，表現出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。
唐代民事法律總體上沒有脫出傳統中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關民事主體的身份、土地所有權、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規定，違者治罪，同樣體現出國家的干預。經濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經濟法律而遠重于西方的民法。
唐代國家干預在經濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現代法制的延伸特點是，調整方法上的刑事化與行政化。依現代法制，經濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數是任意性授權規范。與此相適應，民事調整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權、強令生效、價格制裁、證據規則等形式出現。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經濟法律的調整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規定。根源上乃是家國同構的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權力發達在法律上的體現。[12]
禮教是傳統中國文明的基本特征。它的精神和內容內化在傳統中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結構。唐代經濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也?！?[13] 后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節儉的，它的最高統治者推崇的是理想化了的儒家正統理論，對農民和土地予以特別的關注，以為有道的政府應“重農抑商”，商人和商業受到嚴格的管制，經濟主要表現為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經濟必須為政治和軍事服務，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構成了唐代前期均田律令、租庸調法、工商貿易以及貨幣流通諸經濟法律的思想淵源和理論根據。[14] 中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現實之間的關系趨于緊張，早期奉為準則的經濟法律首當其沖受到時代的挑戰?，F實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經濟現實相脫節但與社會禮教化趨勢相契合的經濟法律制度。在信心和權威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現實之間痛苦不堪，對現實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現實各有相當的獨立與脫節，超現實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經濟法律中的禮教體現了這一點。
禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關身份、物權、債權的原則性規定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15] 但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。
禮教在唐代經濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經驗，核心是等差，轉化為社會主流的意識形態禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構成。唐代經濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結構，物權和債權的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權和夫權的統治，繼承方面對女性權利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16] 從法理上說，唐代經濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。
四
精神原則上的相通和內容上的交叉奠定了唐代經濟、民事法律的一致之處，不同的內涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經濟立法思想是“重農抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經濟法律制度整體上以調整土地關系為基礎，以實現建立在均田制之上的租、庸、調為中心任務，對商人和商業通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經濟法律措施予以抑制，意圖是確保“重農抑商”的實現。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現禮教精神的相關制度。
唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構成。在成文法方面，經濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內部形成一定的結構，禮為其紐帶。這是經濟法律所不具有的。
成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規”，在法律位階上優于不成文法。“安史之亂”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領域有突出的反映?？梢哉f，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。
依現代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國家的介入和限制，唐代民事法律性質上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現出一種不放任的態度。同時，在民事契約領域，唐令又規定：“任依私契，官不為理”。[17] 在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏ā＿@種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現。
唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發達中的發達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經濟法律，唐代民事法律不甚發達，尤其在物權、債權領域沒有建構起系統、明晰的規則體系。這也是傳統中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現象是，唐代有關民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發達。這部分內容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規定已高度制度化。民事法律的發達與不發達，依現代解釋，顯而易見與商品經濟對財產關系的限定有關。唐代物權、債權法律的不發達客觀上根源于簡單商品經濟所形成的簡單財產關系。同樣，傳統中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權、債權的關注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質上是一種人身關系而非財產關系，不在意思自治的范疇內，其直接受身份影響甚于受財產影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現代民法原理所能化解，因此，調整這部分領域的法律呈現出相對發達的狀態。
五
沿著現代法學的視線，透視唐代經濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發意義。不論我們依那一類標準，[19] 經濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權力與權利的二元結構中，透見到唐代經濟民事法律不同于西方的特殊結構。簡言之，唐代經濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現出主從式的一元化結構。在原則和精神上，唐代經濟民事法律表現出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權力對權利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。
這種不同于西方的結構深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統中國文化多么千姿百態，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹?，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物” [20] 是也。道的基本構成是陰與陽，兩者的關系是對極中有包容，包容中有統攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經典。他說：
凡物必有合?！幷哧栔希拚叻蛑?，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰?！栔鲆?，常縣于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。
合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經濟、德禮與刑罰、權力與權利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現。因此，相對于體現陽性的德禮，法律是陰；相對于體現國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經濟法律，私法性的民事法律是陰。結論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統攝和支配性。唐代經濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經濟利益，國家意志優于當事人意思自治，經濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權力大于權利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。
西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結構之上的，體現了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統中國家國一體化的結構和理念不僅消解了兩者之間的緊張關系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經濟民事法律結構。傳統中國的文化哲學對此不過是一個恰當的表達和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結果是個體和民眾的權益被削弱以至犧牲，統治者與精英階層的特權和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經濟民事法律中有不少與現代經濟法、民法相通的東西，但本質上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。
六
唐代經濟民事法律的內容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發。首先是法的創制和學科建設上的。如前所述，唐代經濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發達。同時，經濟民事立法應遵循相應的規律，避免成為某種意識形態和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內的傳統中國的經濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統中國那樣，有大量的經濟民事法律規范，卻沒有相應的經濟法律學和民法學。這提示我們在創建有中國特色的現代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統中重“術”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。
第二個方面的啟發是，對國家控制的轉換。從唐代經濟民事法律這個角度可以透視傳統中國的特性。依我的理解，這種特性表現為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統中國社會的進程和歷史的轉折關頭具有決定性的作用，經濟在性質上被視為政治的一部分。經濟的發展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結構和性質。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出。可以說，這已構成傳統中國歷史內在性[21] 的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態》中所揭示的那樣，經濟基礎決定上層建筑，政治最終為經濟服務，社會發展由經濟推動，所以私法文化發達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統中國在時間、空間、規模和文化傳統上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統轉入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質的歷史動力，一種是傳統中國政治道德對社會經濟的控制力，一種是西方社會經濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結構和歷史慣性，構成當代中國歷史內在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統和國情內定了國家控制在現代經濟民事法制建設中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統政治法律資源的浪費。但同時務必認識到，這種作用要轉換到以人為本、遵循規律，為經濟建設服務，并與國際潮流相聯通的軌道上來。
可能會有爭議的另一個啟發是，法律中“公”的政治文化理想和道德關懷。唐代經濟民事法律的文化結構和精神實質表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內涵。毫無疑問，我們的經濟民事法律首先要堅持的是現代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關懷，何況兩者之間還有很多的聯系。唐代經濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關懷的法律。表現在經濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業和商人的過分發展可能瓦解農業和農民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產繼承中“諸子平分”的原則等，都體現了那個時代特有的政治文化理想和道德關懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質和極端化要另當別論，但經濟民事法律應體現時代的政治文化理想和普遍的道德關懷，防止因過分現實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。
當今社會，信用卡的使用在人們生活中已越來越普及，它以攜帶方便，功能多而受到人們的青睞，尤其是它具有透支功能，使得人們在急需用錢時可解燃眉之急。然而，任何事物都具有二重性，信用卡透支在方便客戶的同時也會因為透支后在承擔民事法律責任方面當事人各持一詞而產生一些糾紛。本文旨在對信用卡透支后在不同情況下如何承擔民事法律責任的問題作一些思考。
一、 持卡人透支后民事法律責任的承擔
持卡人透支是指持卡人超過信用卡備用金帳戶余額在銀行取現或在特約商店進行消費。根據是否超過銀行規定的限額和期限，可以把持卡人的透支分為善意透支和惡意透支，二者的法律責任各異，相比而言，善意透支的法律責任簡單明了，而惡意透支的情況就較為復雜，下面就分別加以分析。
（一）持卡人善意透支后民事法律責任的承擔
根據我國《民法通則》和《合同法》中關于自愿、公平、等價有償原則和誠實信用的原則，持卡人在不超過銀行規定的限額內進行透支，所透支金額自然應該由持卡人自行承擔，即在合理期限內歸還。如果持卡人確實無力承擔，那么則由銀行從持卡人的保證金額中扣除或者由持卡人的擔保人承擔連帶責任，這種情況較為明確，不是討論的重點，討論的重點是持卡人惡意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人時的民事法律責任完全不同，因而有必要加以分析。
（二）持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
1、持卡人惡意透支但不涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由持卡人自己交納保證金而沒有由他人提供擔保并且持卡人只在銀行超過規定的最高透支限額取現而并非在銀行的特約商家進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，因為此時惡意透支的當事人只涉及兩方，一方是銀行，另一方是持卡人，并沒有涉及到雙方的第三方，即擔保人或特約商家。在這種情形中，惡意透支行為之所以得逞除了持卡人的故意外，銀行未及時發出止付令也是重要的原因，因此，對信用卡透支所造成的損失，應當按照信用卡協議和信用卡章程的規定，并按發卡銀行與持卡人的過錯大小，明確各自應承擔的法律責任。首先，應由持卡的惡意透支人承擔民事賠償責任，數額巨大構成犯罪的，不僅應追究其刑事責任，發卡銀行還可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以單獨提起民事訴訟，要求其承擔全部透支額的返還責任，并賠償損失。其次，根據民法的過錯責任原則，發卡行在技術上完全有能力防止惡意透支行為發生卻由于故意或者過失沒有及時發出止付令是造成損失發生乃至擴大的重要原因時，在持卡的惡意透支人未歸還前，由于發卡銀行自身過錯所造成的信用卡透支損失，應由發卡銀行自行承擔。
2、持卡人惡意透支且涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由他人為持卡人擔保并且持卡人除在銀行超過最高透支限額取現外，還在銀行的特約商店進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，在這種情形中，由于不僅涉及到銀行與持卡人雙方而且還涉及到持卡人的擔保人和銀行特約的商店，因而較前述兩種情形復雜，自然，從根本上講還是要由銀行和持卡人按過錯程度的大小分擔責任，如（二）— —1種情形所述，但在持卡人無力承擔或持卡人逃逸后往往無法追究其賠償責任和刑事責任，因而銀行往往會把責任推給第三人，即持卡人的擔保人和特約商店。
對于銀行與擔保人而言，他們之間是一種擔保合同關系，雙方爭議的焦點是擔保人對持卡人惡意透支承擔責任的限額。對于限額，擔保合同有最高擔保限額約定的按約定辦，無約定的就相對復雜，主要表現為：是在銀行規定的最高透支限額內（如牡丹卡為5000元）或是滿足發出緊急止付令的最低條件的限額內（如中銀卡章程規定，透支3萬元以上應發出緊急止付令）還是對全部惡意透支額承擔連帶賠償責任。這就涉及到擔保人能否以發卡銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令作為拒絕承擔全部惡意透支金額擔保責任抗辯理由的問題。筆者認為應該能夠，因為雖然發卡銀行的擔保條款大多規定擔保人要對持卡人的債務無條件地承擔全部清償責任而發卡行對擔保人不承擔任何義務，從表面來看，這種規定也似乎符合《擔保法》第二十一條關于保證責任范圍的規定，然而我們應該看到信用卡擔保作為一種民事活動，同樣應遵守《民法通則》，該法第一百四十條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償，只能自行承擔?！?，因而當發卡銀行對持卡人監控不力、不及時、止付處理不迅速導致持卡人惡意透支取現或消費時，擔保人可以以此作為抗辯理由，對超過允許善意透支限額部分的債務拒絕承擔擔保責任，這完全符合《民法通則》第一百四十條的規定，因為在持卡人大量惡意透支的情況下，銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令，造成損失擴大，銀行是有過錯的，對于擴大部分的損失，銀行應自行承擔責任。
而對于銀行與特約商店而言，他們之間是另一種合同關系，銀行在發現持卡人惡意透支后，有義務及時通知商店終止結算以避免損失擴大，而商店在接到通知之前的義務只是注意持卡人每次透支的金額是否超過允許善意透支的最高限額（如牡丹卡為5000元，普通卡為1000元），若超過，則不允許結算，若不超過，自然就無權終止結算。因而只要特約商店盡到了注意義務即不存在任何過錯，他對持卡人惡意透支所造成的損失就無需承擔賠償責任，當然，如果發現持卡人透支消費超過允許善意透支的最高限額而仍給予結算，則特約商店對在本商店透支消費的這部分金額在持卡人未歸還前應承擔賠償責任。
以上討論的是持卡人善意或惡意透支時如何承擔民事法律責任的問題，下面要探討的是非持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔問題。
二、 持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
當持卡人的信用卡遺失、被盜或信用卡與身份證一起遺失、被盜，而拾得或盜得信用卡的人用信用卡惡意透支取現或到特約商店惡意透支購物消費就屬于非持卡人惡意透支。對于其所造成的損失如何合理承擔，是一個涉及到如何協調和保護各方當事人（即持卡人、銀行、特約商店、擔保人）利益的問題。自然，從根本上說，責任應由非持卡人，即惡意透支人來承擔，但是，當非持卡人無法找到時，這種損失就只能根據過錯的大小程度由上述四方當事人承擔。
（一）持卡人應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，持卡人應負的民事法律責任也可分為持卡人有過錯時的民事法律責任和持卡人無過錯時的民事法律責任。前者指持卡人將信用卡與身份證放在一起，當信用卡遺失或被盜后被拾得者或盜竊者取現；后者指信用卡被盜或遺失后小偷或拾得者用偽造的身份證取現。對于前者，由于持卡人將信用卡與身份證放在一起，客觀上加大了信用卡遺失或被盜后的風險，因而持卡人自身有過錯，根據民法通則中的過錯責任原則，持卡人應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任；對于后者，雖然持卡人無過錯，但光由銀行承擔損失不盡合理，故持卡人也應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任，只不過可在上述基礎上減輕持卡人的民事法律責任；然而，問題的關鍵在于承擔責任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）兩者之和的范圍內還是在銀行發出緊急止付令所規定的最低金額（如中國銀行的中銀卡為冒用金額超過5000元）的范圍內或是對非持卡人惡意透支的全部金額承擔賠償責任。顯然，如果銀行在接到持卡人的掛失申請后及時向商家或下屬分支機構發出緊急止付令，那么，銀行的損失就可減少許多，然而銀行未盡到這種通知義務，因而銀行自身也有過錯，故由持卡人來承擔全部惡意透額并不合理。而根據銀行信用卡章程和協議的規定，持卡人對信用卡遺失或被盜后在掛失前和掛失后24小時內被惡意透支所造成的損失應承擔全部責任。筆者認為，在掛失前所造成的損失由持卡人承擔也許還算公平，而“掛失后24小時內造成的損失由持卡人承擔”的規定則隨著信息技術的發展和電腦網絡的普及顯得不盡合理，因為信用卡既然作為銀行提供的一種金融工具、金融產品，銀行就應對其安全性負責，就象生產商對自己的產品質量應該負責一樣，況且這種條款屬于格式條款，是發卡行憑借自身的優勢強加于持卡人的，因而持卡人有過錯時承擔責任的范圍不應是非持卡人惡意透支的全部金額，也不應是銀行發出緊急止付的條件所規定的最低限額（如中銀卡為冒用金額超過5000元時就應該發出緊急止付令）而應是以持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和為限。而持卡人無過錯時（指不存在身份證與信用卡一起擺放并已經掛了失）承擔責任的范圍則應是以銀行發出緊急止付令的條件所規定的最低限額為限。
（二）銀行應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，銀行應負的民事法律責任可分為持卡人有過錯時銀行應負的民事法律責任和持卡人無過錯時銀行應負的民事法律責任。對于前者，作為銀行而言，由于它沒有盡到及時發出止付令的義務，因而不僅持卡人有過錯，而且銀行也有過錯故應對非持卡人惡意透支所造成的損失承擔民事法律責任，范圍就是對超過持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和的部分承擔責任。對于后者，作為銀行而言，由于銀行未盡到仔細核對持卡人與身份證的義務（當然也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯的情況下要銀行盡此義務過于苛刻，也不盡合理），則過錯更大，故在持卡人無過錯，而銀行過錯大的情況下，銀行承擔的責任也應在前者基礎上加大，責任應主要由銀行承擔，承擔責任的范圍就是超過銀行發出緊急止付令的條件所規定最低限額以外的部分。如果惡意透支不僅以取款方式實現而且還以消費方式實現，則又會涉及到另外一個當事人— —特約商家。
（三）特約商家應負的民事法律責任
特約商家在非持卡人刷卡結算時，理應盡到將身份證（無論是偽造的還是偷的）上的照片和惡意透支人的相貌、將信用卡上的筆跡與惡意透支人的筆跡進行核對的義務（當然同樣也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯，而且筆跡可以摹仿的情況下要特約商家盡此義務過于苛刻，也不盡合理），而特約商家未履行此項義務致使非持卡人惡意透支得逞，因而有過錯，而銀行沒有及時通知特約商家終止結算也有過錯，根據《民法通則》中有關侵權責任歸責原則的規定，對于非持卡人在本商店消費的這部分金額，特約商店應該與銀行共同承擔賠償責任，具體劃分為：低于必須發出緊急止付令的最低條件所規定的限額以內的部分由特約商家負責，高于此限額的部分則由銀行負責。
（四）擔保人應負的民事法律責任
如果持卡人申請信用卡時，不是用自己的財產擔保，而是請他人向銀行保證，那么，對拾得者或盜竊者的惡意透支行為所造成的透支金額，在持卡人無力承擔是情況下，擔保人該不該承擔呢？這得看擔保人與銀行所訂的擔保合同。通常，擔保人與銀行所訂的擔保合同規定的被擔保人只是持卡人本人這一特定主體，因其屬于債的一種，而債的主體雙方均是特定的、明確的，而不是任意的，因而不可能對持卡人本人（被擔保人）以外的任何人發生擔保的法律效力，更何況非持卡人的惡意透支行為是一種違法犯罪的行為，要無任何過錯的擔保人去為違法犯罪者的行為承擔責任，于情于理于法都講不通。此外，擔保人之所以為持卡人擔保，主要是因為他對持卡人的信用感到放心，所以如果上述情況發生時要擔保人為非持卡人的惡意透支擔保，有悖于擔保人的真實意思，既違反了公平和誠實信用等民法原則，也不合理。故筆者認為擔保人不應對非持卡人惡意透支行為承擔責任，這與前面提到的擔保人應對持卡人的惡意透支承擔責任完全不同，但鑒于信用卡章程的規定：“持卡人對信用卡遺失在掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責”，如果法院判決持卡人對掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責，而持卡人無力支付，則對這一部分損失，擔保人應在自己的擔保限額內承擔責任，概括而言，擔保人承擔擔保責任要滿足兩個條件：（1）只針對被擔保人（持卡人）本人應負責的部分（主體條件）；（2）承擔責任的限額在自己的擔保合同所約定的擔保限額內，而不是對非持卡人惡意透支造成的所有損失承擔責任（限制條件）。
當然，關于信用卡透支后如何承擔民事法律責任的問題還很復雜，以上所談的還只是我對此問題所作的幾點不成熟的思考，望能以此起到拋磚引玉之作用。
注冊會計師的法律責任是一個世界性的問題。談到注冊會計師的法律責任就會出現這樣的矛盾，即注冊會計師根據獨立審計準則進行審計活動，當出現訴訟時，法官根據法律確定注冊會計師的法律責任，雙方會由于專業的限制而形成認識的盲點，或者由于兩者思維方式的不同而在一些基本問題上形成分歧，如以注冊會計師為代表的會計界和法律界對“真實性”的認識就存在著顯著差異。法律界往往因為不理解審計的本質，因而未能對注冊會計師的生存規則——獨立審計準則給予應有的注意。注冊會計師在執業中應充分關注這種認識上的差異，取得與法律界和公眾的溝通，才能更好地保護自己的合法權益。
一、真實性——會計界與法律界的不同認識
審計的本質決定了審計上的“真實性”涵義。《獨立審計基本準則》第8條規定：按照獨立審計準則的要求出具審計報告，保證審計報告的真實性、合法性是注冊會計師的審計責任?！丢毩徲媽崉展妗炠Y》第4條第2款對真實性作了明確的解釋：驗資報告的真實性，是指驗資報告應如實反映注冊會計師的驗資范圍、驗資依據、已實施的主要驗資程序和應發表的驗資意見?！丢毩徲嫽緶蕜t》第9條規定：注冊會計師的審計意見應合理保證會計報表使用人確定已審計的會計報表的可靠程度，但不應被認為是對被審計單位持續經營能力及其經營效率、效果所做出的承諾。顯然，由于審計的固有風險，對于遵守執業準則但仍然未能揭示被審計事項中的錯弊，而出具的審計報告是真實的報告而不是虛假的報告，按照獨立審計準則的精神，注冊會計師是沒有責任的。
然而，在漢語中，真實與虛假是相對的一組概念。法律上的“虛假”概念與漢語中的“虛假”概念具有相同的意思，從《股票發行與交易管理暫行條例》第18條和第73條可以看出立法者認為“虛假報告”是指“內容不真實的報告”，只要審計報告反映的內容與實際不符，就是“虛假報告”。顯然根據法律的精神，滿足了審計準則中的真實性并不能夠排斥法律上的虛假性。審計中的真實性是一個過程上的真實，即注冊會計師的審計報告應如實地反映整個審計過程，審計報告符合真實性要求的意思是注冊會計師的審計履行了正當的程序。而法律上所要求的“真實”強調的是內容的真實、結果的真實而不僅僅是程序的真實。
考察審計產生與發展的歷史可以發現，過程的真實性與結果的虛假性之間的矛盾是審計活動本質所蘊含的。在審計成本的約束下，審計固有風險是永遠存在的，注冊會計師的“合理保證責任”無法徹底避免或消除審計結果的“虛假性”，這與注冊會計師的主觀狀態無關。但是我們應當看到，注冊會計師作為審核有關財經信息的中介機構，與股東及其他信息使用者的利益高度相關，一個職業存在的合理性在于它是否發揮了社會賦予它的功能。當注冊會計師向社會提供它的職業產品——審計報告時，法律上關注的首要問題是這些產品是否具備預期的質量和功能，而不是制造這些產品的程序是否被遵循，只要不真實的審計結論提供給投資者，造成投資者的損失，注冊會計師就應當承擔法律責任。
二、“過錯”是確定法律責任的關鍵
審計準則中的“真實性”與法律上的“虛假性”不是同一語境中的概念，兩者并不互相排斥。但是，會計并不能用自己特有的“真實性”概念來對抗法律上的“虛假性”概念。過程“真實”而結果“虛假”的審計報告只是注冊會計師承擔法律責任的必要條件，而不是充分條件。
我國的《民法通則》對于民事責任實行過錯原則，承擔民事責任要有4個條件，其中核心的條件是當事人主觀上有過錯。根據法律的一般解釋，所謂“過失”，是指對損害后果應當預見但卻由于疏忽大意而沒有預見或者雖然預見但卻輕信可以避免。《民法通則》根據“故意”追究責任的思想也體現在《注冊會計師法》中，與《注冊會計師法》第20條和第21條第3款的“明知”相似。民法對“過失”的認定與《注冊會計師法》第21條第3款的“注冊會計師根據執業準則、規則應當知道委托人的不法行為而沒有指出的，應當承擔責任”中的“根據執業準則、規則應當知道”情形相似。根據法律，如果由于出資人或者其他出證人的聯合欺詐，致使注冊會計師即使嚴格按照執業準則也無法發現錯弊，由于注冊會計師主觀上沒有過失，也就談不上承擔民事法律責任了。
根據以上的分析，可以看出審計準則中的“真實性”與法律上的“過錯（過失）”相對應，滿足了審計中的“真實”，就不存在法律上的“過錯”。如果根據法律判斷“有過錯”，則審計報告肯定不存在審計意義上的“真實性”，審計準則的“真實性”在法律上就以是否“過錯”的形式表現出來。遵循準則并不與法律責任相矛盾，獨立準則在法律訴訟中仍然有其權威性。注冊會計師出具了與事實不符的審計報告，并不一定要承擔民事責任，關鍵要看注冊會計師在主觀上有沒有過錯。
三、“過失”與“職業謹慎”相聯系
注冊會計師在完成一項審計工作時，要遵循獨立審計準則規定的科學程序；更重要的是要有善于執行職業判斷的能力，審計的靈魂在于職業判斷。遵循程序容易做到，因為程序在審計準則中規定得十分明確，關鍵在于職業判斷，并且在職業判斷過程中保持應有的“職業謹慎”。注冊會計師只有始終保持“職業謹慎”，以“適當的關注”在每一個環節上做出謹慎的職業判斷，而不是僅僅滿足于采取了審計準則上規定的每一個步驟，才能保證審計工作的質量。
“過失”是確定注冊會計師法律責任的關鍵，法官判斷注冊會計師是否有“過錯”或“過失”是要看他是否遵循了必要的程序，更重要的是看他在選擇程序或在對相關證據判斷時是否保持了其應有的“職業謹慎”與“關注”。在實際的法律訴訟中“欺詐”或“故意”具有客觀性，容易判斷，而對“過失”的判斷往往帶有一定的主觀性、任意性，法官的裁量權也較大。隨著經濟的發展，圍繞注冊會計師的“過失”而產生的訴訟會越來越多。對注冊會計師來說除了要面對審計風險外，更重要的是法律風險。一旦審計報告未能揭示財務報表的錯弊，如何認定注冊會計師在職業判斷的過程中的過錯或過失，如何認定注冊會計師在進行判斷時保持了“應有的職業謹慎”，對錯弊給予了“適當的關注”是一件很難的事情，也會成為會計界和法律界爭論的焦點。
一個記錄完整的工作底稿就能夠證明注冊會計師是否遵循了必要的執業程序，沒有一個簡單的證據能夠證明注冊會計師是否保持了“應有的職業謹慎”。在法律訴訟中，判斷注冊會計師是否有過失，需要通過法庭調查或法庭辯論來證明，如律師結合特定案件的背景，質詢注冊會計師選擇某種程序的理由，要求其說明判斷證據或者做出結論的理由。
四、面對民事法律責任注冊會計師的選擇
1．加強注冊會計師與公眾的溝通，減少與公眾認識的對立。由于公眾不了解審計活動的特性和會計的特有語言及規則，對注冊會計師的工作產生過高的期望，這種期望差距是注冊會計師陷入訴訟的最主要原因，注冊會計師有責任也有必要縮小這種差距。會計界應盡量讓公眾了解其語言及特性，從而引導公眾對本行業的期望和判斷達到一個合理水平，減少不必要的訴訟。
2．加強會計界與法律界的溝通。會計界要理解法律責任的確定依據，理解法律的目的、任務和法官判案的依據。同時會計界也要通過保持與法律界的充分溝通，讓法律界了解審計的本質、明白獨立審計準則設計的合理性，使法律界認識到注冊會計師只承擔“合理的保證責任”，是在特定審計成本下發現或糾正重大錯弊，這對股東來說是一種利益最大化的選擇，而不是一個對注冊會計師提供保護的制度。并在此基礎上充分注意《獨立審計基本準則》和《注冊會計師法》在確定注冊會計師法律責任中的作用。
3．嚴格遵循獨立審計準則，在審計程序上保證程序的真實性和合法性。由于“過失”是確定注冊會計師法律責任的關鍵，注冊會計師應在執業過程中嚴格根據獨立審計準則的要求，充分考慮審計風險，實施適當的審計程序，以合理確信能夠發現導致會計報表嚴重失實的錯報和舞弊行為，避免出現明顯的“過失”。
4．保持職業謹慎，是減少訴訟風險的重要保證。注冊會計師要在審計活動中保持“應有的職業謹慎”，必須注意執業紀律、提高業務能力，深入了解被審計單位的經營業務和財務狀況。尤其是對出現財務困境和面臨破產的被審計單位要特別謹慎，以免卷入訴訟。執業紀律是職業謹慎的外在保證和表現，業務能力和對被審計單位業務的熟悉程度決定著對謹慎“度”的把握，兩者結合從內外兩方面保證做到謹慎。只要注冊會計師在執業時保持認真謹慎的態度，一般就不會發生過失，至少不會發生重大過失。
5．健全會計師事務所質量控制制度，防范審計風險。①謹慎選擇委托人，選擇具有誠實品格的被審計單位，嚴格簽訂審計業務約定書，取得被審計單位的聲明書；②組織得力的審計組，委派合格的主審人員，確保審計質量；③聘請熟悉注冊會計師法律責任的律師，做到每個重大審計項目都與律師溝通，取得律師的理解和信任。這些都可以在一定程度上減少審計的法律風險。?
當今社會，信用卡的使用在人們生活中已越來越普及，它以攜帶方便，功能多而受到人們的青睞，尤其是它具有透支功能，使得人們在急需用錢時可解燃眉之急。然而，任何事物都具有二重性，信用卡透支在方便客戶的同時也會因為透支后在承擔民事法律責任方面當事人各持一詞而產生一些糾紛。本文旨在對信用卡透支后在不同情況下如何承擔民事法律責任的問題作一些思考。
一、 持卡人透支后民事法律責任的承擔
持卡人透支是指持卡人超過信用卡備用金帳戶余額在銀行取現或在特約商店進行消費。根據是否超過銀行規定的限額和期限，可以把持卡人的透支分為善意透支和惡意透支，二者的法律責任各異，相比而言，善意透支的法律責任簡單明了，而惡意透支的情況就較為復雜，下面就分別加以分析。
（一）持卡人善意透支后民事法律責任的承擔
根據我國《民法通則》和《合同法》中關于自愿、公平、等價有償原則和誠實信用的原則，持卡人在不超過銀行規定的限額內進行透支，所透支金額自然應該由持卡人自行承擔，即在合理期限內歸還。如果持卡人確實無力承擔，那么則由銀行從持卡人的保證金額中扣除或者由持卡人的擔保人承擔連帶責任，這種情況較為明確，不是討論的重點，討論的重點是持卡人惡意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人時的民事法律責任完全不同，因而有必要加以分析。
（二）持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
1、持卡人惡意透支但不涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由持卡人自己交納保證金而沒有由他人提供擔保并且持卡人只在銀行超過規定的最高透支限額取現而并非在銀行的特約商家進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，因為此時惡意透支的當事人只涉及兩方，一方是銀行，另一方是持卡人，并沒有涉及到雙方的第三方，即擔保人或特約商家。在這種情形中，惡意透支行為之所以得逞除了持卡人的故意外，銀行未及時發出止付令也是重要的原因，因此，對信用卡透支所造成的損失，應當按照信用卡協議和信用卡章程的規定，并按發卡銀行與持卡人的過錯大小，明確各自應承擔的法律責任。首先，應由持卡的惡意透支人承擔民事賠償責任，數額巨大構成犯罪的，不僅應追究其刑事責任，發卡銀行還可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以單獨提起民事訴訟，要求其承擔全部透支額的返還責任，并賠償損失。其次，根據民法的過錯責任原則，發卡行在技術上完全有能力防止惡意透支行為發生卻由于故意或者過失沒有及時發出止付令是造成損失發生乃至擴大的重要原因時，在持卡的惡意透支人未歸還前，由于發卡銀行自身過錯所造成的信用卡透支損失，應由發卡銀行自行承擔。
2、持卡人惡意透支且涉及到第三人時的民事法律責任的承擔
由他人為持卡人擔保并且持卡人除在銀行超過最高透支限額取現外，還在銀行的特約商店進行超過最高透支限額的消費就屬于此種情形，在這種情形中，由于不僅涉及到銀行與持卡人雙方而且還涉及到持卡人的擔保人和銀行特約的商店，因而較前述兩種情形復雜，自然，從根本上講還是要由銀行和持卡人按過錯程度的大小分擔責任，如（二）— —1種情形所述，但在持卡人無力承擔或持卡人逃逸后往往無法追究其賠償責任和刑事責任，因而銀行往往會把責任推給第三人，即持卡人的擔保人和特約商店。
對于銀行與擔保人而言，他們之間是一種擔保合同關系，雙方爭議的焦點是擔保人對持卡人惡意透支承擔責任的限額。對于限額，擔保合同有最高擔保限額約定的按約定辦，無約定的就相對復雜，主要表現為：是在銀行規定的最高透支限額內（如牡丹卡為5000元）或是滿足發出緊急止付令的最低條件的限額內（如中銀卡章程規定，透支3萬元以上應發出緊急止付令）還是對全部惡意透支額承擔連帶賠償責任。這就涉及到擔保人能否以發卡銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令作為拒絕承擔全部惡意透支金額擔保責任抗辯理由的問題。筆者認為應該能夠，因為雖然發卡銀行的擔保條款大多規定擔保人要對持卡人的債務無條件地承擔全部清償責任而發卡行對擔保人不承擔任何義務，從表面來看，這種規定也似乎符合《擔保法》第二十一條關于保證責任范圍的規定，然而我們應該看到信用卡擔保作為一種民事活動，同樣應遵守《民法通則》，該法第一百四十條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償，只能自行承擔。”，因而當發卡銀行對持卡人監控不力、不及時、止付處理不迅速導致持卡人惡意透支取現或消費時，擔保人可以以此作為抗辯理由，對超過允許善意透支限額部分的債務拒絕承擔擔保責任，這完全符合《民法通則》第一百四十條的規定，因為在持卡人大量惡意透支的情況下，銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令，造成損失擴大，銀行是有過錯的，對于擴大部分的損失，銀行應自行承擔責任。
而對于銀行與特約商店而言，他們之間是另一種合同關系，銀行在發現持卡人惡意透支后，有義務及時通知商店終止結算以避免損失擴大，而商店在接到通知之前的義務只是注意持卡人每次透支的金額是否超過允許善意透支的最高限額（如牡丹卡為5000元，普通卡為1000元），若超過，則不允許結算，若不超過，自然就無權終止結算。因而只要特約商店盡到了注意義務即不存在任何過錯，他對持卡人惡意透支所造成的損失就無需承擔賠償責任，當然，如果發現持卡人透支消費超過允許善意透支的最高限額而仍給予結算，則特約商店對在本商店透支消費的這部分金額在持卡人未歸還前應承擔賠償責任。
以上討論的是持卡人善意或惡意透支時如何承擔民事法律責任的問題，下面要探討的是非持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔問題。
二、 持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔
當持卡人的信用卡遺失、被盜或信用卡與身份證一起遺失、被盜，而拾得或盜得信用卡的人用信用卡惡意透支取現或到特約商店惡意透支購物消費就屬于非持卡人惡意透支。對于其所造成的損失如何合理承擔，是一個涉及到如何協調和保護各方當事人（即持卡人、銀行、特約商店、擔保人）利益的問題。自然，從根本上說，責任應由非持卡人，即惡意透支人來承擔，但是，當非持卡人無法找到時，這種損失就只能根據過錯的大小程度由上述四方當事人承擔。
（一）持卡人應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，持卡人應負的民事法律責任也可分為持卡人有過錯時的民事法律責任和持卡人無過錯時的民事法律責任。前者指持卡人將信用卡與身份證放在一起，當信用卡遺失或被盜后被拾得者或盜竊者取現；后者指信用卡被盜或遺失后小偷或拾得者用偽造的身份證取現。對于前者，由于持卡人將信用卡與身份證放在一起，客觀上加大了信用卡遺失或被盜后的風險，因而持卡人自身有過錯，根據民法通則中的過錯責任原則，持卡人應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任；對于后者，雖然持卡人無過錯，但光由銀行承擔損失不盡合理，故持卡人也應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任，只不過可在上述基礎上減輕持卡人的民事法律責任；然而，問題的關鍵在于承擔責任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）兩者之和的范圍內還是在銀行發出緊急止付令所規定的最低金額（如中國銀行的中銀卡為冒用金額超過5000元）的范圍內或是對非持卡人惡意透支的全部金額承擔賠償責任。顯然，如果銀行在接到持卡人的掛失申請后及時向商家或下屬分支機構發出緊急止付令，那么，銀行的損失就可減少許多，然而銀行未盡到這種通知義務，因而銀行自身也有過錯，故由持卡人來承擔全部惡意透額并不合理。而根據銀行信用卡章程和協議的規定，持卡人對信用卡遺失或被盜后在掛失前和掛失后24小時內被惡意透支所造成的損失應承擔全部責任。筆者認為，在掛失前所造成的損失由持卡人承擔也許還算公平，而“掛失后24小時內造成的損失由持卡人承擔”的規定則隨著信息技術的發展和電腦網絡的普及顯得不盡合理，因為信用卡既然作為銀行提供的一種金融工具、金融產品，銀行就應對其安全性負責，就象生產商對自己的產品質量應該負責一樣，況且這種條款屬于格式條款，是發卡行憑借自身的優勢強加于持卡人的，因而持卡人有過錯時承擔責任的范圍不應是非持卡人惡意透支的全部金額，也不應是銀行發出緊急止付的條件所規定的最低限額（如中銀卡為冒用金額超過5000元時就應該發出緊急止付令）而應是以持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和為限。而持卡人無過錯時（指不存在身份證與信用卡一起擺放并已經掛了失）承擔責任的范圍則應是以銀行發出緊急止付令的條件所規定的最低限額為限。
（二）銀行應負的民事法律責任
根據持卡人是否有過錯，銀行應負的民事法律責任可分為持卡人有過錯時銀行應負的民事法律責任和持卡人無過錯時銀行應負的民事法律責任。對于前者，作為銀行而言，由于它沒有盡到及時發出止付令的義務，因而不僅持卡人有過錯，而且銀行也有過錯故應對非持卡人惡意透支所造成的損失承擔民事法律責任，范圍就是對超過持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的最高限額之和的部分承擔責任。對于后者，作為銀行而言，由于銀行未盡到仔細核對持卡人與身份證的義務（當然也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯的情況下要銀行盡此義務過于苛刻，也不盡合理），則過錯更大，故在持卡人無過錯，而銀行過錯大的情況下，銀行承擔的責任也應在前者基礎上加大，責任應主要由銀行承擔，承擔責任的范圍就是超過銀行發出緊急止付令的條件所規定最低限額以外的部分。如果惡意透支不僅以取款方式實現而且還以消費方式實現，則又會涉及到另外一個當事人— —特約商家。
（三）特約商家應負的民事法律責任
特約商家在非持卡人刷卡結算時，理應盡到將身份證（無論是偽造的還是偷的）上的照片和惡意透支人的相貌、將信用卡上的筆跡與惡意透支人的筆跡進行核對的義務（當然同樣也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯，而且筆跡可以摹仿的情況下要特約商家盡此義務過于苛刻，也不盡合理），而特約商家未履行此項義務致使非持卡人惡意透支得逞，因而有過錯，而銀行沒有及時通知特約商家終止結算也有過錯，根據《民法通則》中有關侵權責任歸責原則的規定，對于非持卡人在本商店消費的這部分金額，特約商店應該與銀行共同承擔賠償責任，具體劃分為：低于必須發出緊急止付令的最低條件所規定的限額以內的部分由特約商家負責，高于此限額的部分則由銀行負責。
（四）擔保人應負的民事法律責任
如果持卡人申請信用卡時，不是用自己的財產擔保，而是請他人向銀行保證，那么，對拾得者或盜竊者的惡意透支行為所造成的透支金額，在持卡人無力承擔是情況下，擔保人該不該承擔呢？這得看擔保人與銀行所訂的擔保合同。通常，擔保人與銀行所訂的擔保合同規定的被擔保人只是持卡人本人這一特定主體，因其屬于債的一種，而債的主體雙方均是特定的、明確的，而不是任意的，因而不可能對持卡人本人（被擔保人）以外的任何人發生擔保的法律效力，更何況非持卡人的惡意透支行為是一種違法犯罪的行為，要無任何過錯的擔保人去為違法犯罪者的行為承擔責任，于情于理于法都講不通。此外，擔保人之所以為持卡人擔保，主要是因為他對持卡人的信用感到放心，所以如果上述情況發生時要擔保人為非持卡人的惡意透支擔保，有悖于擔保人的真實意思，既違反了公平和誠實信用等民法原則，也不合理。故筆者認為擔保人不應對非持卡人惡意透支行為承擔責任，這與前面提到的擔保人應對持卡人的惡意透支承擔責任完全不同，但鑒于信用卡章程的規定：“持卡人對信用卡遺失在掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責”，如果法院判決持卡人對掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責，而持卡人無力支付，則對這一部分損失，擔保人應在自己的擔保限額內承擔責任，概括而言，擔保人承擔擔保責任要滿足兩個條件：（1）只針對被擔保人（持卡人）本人應負責的部分（主體條件）；（2）承擔責任的限額在自己的擔保合同所約定的擔保限額內，而不是對非持卡人惡意透支造成的所有損失承擔責任（限制條件）。
當然，關于信用卡透支后如何承擔民事法律責任的問題還很復雜，以上所談的還只是我對此問題所作的幾點不成熟的思考，望能以此起到拋磚引玉之作用。
世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中
--古斯塔夫·拉德布魯赫
民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓，才能把握民法及民法學的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學者指出，制定一部科學的民法典，也離不開民事法律關系理論研究的深化與民事法律關系體系的確立。因為，民法的調整對象即是作為民事法律關系基礎的商品經濟關系；民法基本原則是商品經濟也是民事法律關系本身性質的表現；民法的任務也必須通過民事法律關系的產生、變更或消滅來實現。1本文即是應對民事法律關系研究深化的要求，對民事法律關系內容構成的反思。過去，我國民法學界將民事法律關系的內容僅僅局限于民事權利與民事義務2，現在看來對民事法律關系的這種描述過于簡單。其實，法律關系是一個內容復雜的綜合體，具有有機性、規范性、時間性等特點。
一、民事法律關系內容構成的積極要素
德國著名法學家拉倫茨認為，法律關系是基于一個統一的目的而結合在一起的各種權利、義務和其他拘束的總和。這些權利、義務和拘束具有各不相同的規范屬性和規范結構，它們一方面表現為各種的權利（Berechtigung），另一方面表現為各種法律上的負擔（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權利，但這一權利是廣義的權利，除了我們通常所指的狹義權利（Recht）外，還包括以下內容：
1、權能（Befugnisse）
權能是權利或法律關系的部分內容，它原則上是其據以產生的權利或法律關系不可分割的組成部分。例如，當事人通常都享有對法律關系或權利進行處分的權能，當事人有權將一定法律關系或權利移轉于他人、變更其內容、放棄或撤銷。一項權利可以包含多個不同的權能。如所有權人有權占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權人還可以以債權形式或者限制物權（如役權、用益權或擔保物權）的形式，將其個別權能在一定時間內交由他人行使，隨著這些權利的消滅，這些權能將自動地回歸所有權人。債權除了其核心的請求給付權能外，還包括抵銷、讓與、出質以及訴請履行的權能等，這些權能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權喪失其特性。4
將權能作為法律關系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認為權能既然是權利的組成部分，不必另行將其作為法律關系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認為有一些權能雖未成為獨立的權利，但已經具有較強的獨立性，如上列之處分權（能）、抵銷權（能）、出質權（能）、讓與權（能）等，應當在法律關系中的構成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關系的構成中凸現出來，不至于淹沒在權利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內容。
民法理論上稱之為權利的法律地位未必盡為權利，其中有很多僅是權能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權利而已。拉倫茨認為，看一個法律地位是“權利”，還是“權能”，要看它的獨立轉讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權和期待權就是在最近十年來已從單純的權能或“法律地位”發展成為一種權利。5
對于形成權是權利還是權能，尚有討論的余地。我國臺灣學者林誠二教授即認為支配權、請求權、形成權和抗辯權本身，雖稱之為權利，究其實質并非權利，而是一種權能，即權利產生的作用。只是因學理上方便而稱之為權利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權利就是按照權利作用的不同而進行的劃分，所謂權利的作用，無非就是指權利的效力。所以，支配權、請求權、形成權和抗辯權就是權利的四種不同效力，也即權利的四項不同權能而已。支配權乃是物權、人格權和知識產權等絕對權所共同具有的權利人對權利客體直接支配的權能。至于請求權更是一項明顯的權能，對于債權而言，我們知道債權具有請求權（能）、受領權（能）、保有權（能）、處分權（能）、執行權（能）、私力救濟權（能）等不同權能7，請求權不過是債權的一項核心權能而已；對于物權而言，物權除了占有、使用、收益和處分等權能外，物上請求權則是物權的一項救濟權能。抗辯權由于是對抗債權請求權的權利，因此，抗辯權實質上也是基于其相應的特定債務人的法律地位而享有的一種權能。如，同時履行抗辯權是雙務合同債務人基于其對待給付地位而產生的抗辯權能，先訴抗辯權則是一般保證人基于其補充債務人的法律地位而享有的抗辯權能，而時效屆滿抗辯權則是債務人基于其不完全債權債務關系而產生的抗辯權能。
諸如追認權、選擇權、撤銷權、解除權、終止權等形成權，筆者認為則是法定權、所有權或某些特殊債權的形成權能而已，權利人是基于權、所有權或特定債權才享有的創設、變更或消滅一定法律關系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認權，就是其法定權的表現；所有權人對無權處分人處分行為的追認權則是所有權處分權能的表現，債權人行使的選擇權、撤銷權、解除權或終止權都是基于其債權人地位而產生的特殊權能而已。
通過對支配權、請求權、抗辯權和形成權究竟是權利還是權能的討論，可以看出，權能在法律關系中還真不是可有可無的要素。
2、權限（Zustandigkeit）
韓忠謨先生在其《法學緒論》一書中曾指出，所謂權限者只系為他人而在法律上發生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權限（通常稱為權），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。依同理，法人之機關所具有之權限，當然與權利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權，此乃法律所賦予個人的權利，至若股東以公司機關????股東大會構成成員的地位，行使所謂“表決權”，則“此表決權”嚴格言之只系一種權限。要之，在這種情形下的權限，乃基于團體內部機關的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權利。8
對于這種法律關系構成要素的權限，拉倫茨教授也以“受領對方當事人意思表示或給付的權限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進行了說明，并指出這種受領給付的權限在債權債務關系中具有特別重要的意義。因為這種權限原則上是屬于債權人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9
綜上我們可以總結為，權限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權限的人可以行使本屬于他人之權利，而其效果仍歸屬于授權人。10它同樣構成了法律關系的重要內容，這一點卻被我們的傳統學理有意無意地忽略了。
3、取得期待（Erwerbsaussichten）
基于一定法律關系當事人享有未來取得一定權利的期望，但這種期望尚不足以達到獨立的取得權或期待權意義上那樣受到法律保護的取得地位的程度，如所有權人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構成一項獨立的權利，其與期待權的區別在于，只有當取得權利的期待受到法律充分地保護，足以對抗他人對其進行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經濟意義，權利人可以像對待既得權那樣處分時，我們才可以稱之為期待權。11
拉倫茨教授認為，以上內容都應是法律關系的組成部分，并將其統稱于廣義的權利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關系中權利人的法律地位是由權利、權能、權限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權利（Recht）相區分，我們姑且將所謂的廣義權利（Berechtigung）稱之為法律關系內容構成的積極要素。
二、民事法律關系內容構成的消極要素
與法律關系中的廣義權利相對的，是各種法律上的負擔（Belastung），我們可以對應的稱之為法律關系內容構成的消極要素，這種所謂法律關系內容的消極要素除了法律義務（Rechtspflicht）這一常規要素外，還包括以下內容：
1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）
在有些情況下，與一個人的權利相對應的不是法律義務（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權相對人在法律上所承受的負擔就是一種法律上的拘束。當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化。法律對形成權相對人的“拘束”體現在，當對方當事人基于形成權將對法律關系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。
法律義務（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規范命令使人承擔的特定應為（Sollen），義務可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學者也稱之為容忍義務（Duldungspflicht），但這種容忍義務不同于法律義務中的不作為。例如，針對所有權人的所有權，所有人以外的其他人都負有不得侵犯其所有權和不得妨礙其所有權的行使的義務，該義務作為一種不作為義務，屬于法律關系內容構成之消極要素中的法律義務。但如果所有權人在其所有物上為他人設定一項限制物權，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權人的某些行為，而他作為所有權人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務，它不僅僅是一項不作為義務。所有權人不僅負有不實施某種特定的行為的義務，而且更對此負有義務，即當限制物權人對物進行合法利用時，所有權人不得阻止并讓它生效。13此種義務表現為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。
對于容忍義務與不作為義務的不同，德國著名民法學家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務，從概念上看是指某人有義務不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權提出的”，而對于不作為義務則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14
從另外一個方面筆者認為，如果我們說相對于作為義務而言，不作為義務屬于消極的義務的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務”的就更為消極。那種不作為義務是指義務主體不去做法律規定或當事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務不是指義務主體自己不去做什么，而是權利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。
正是由于形成權相對人所負擔的這種所謂“容忍義務”的特殊性，我國學者張俊浩教授曾稱，形成權是沒有義務與之對應的權利，但他同時也指出，如果把這種義務的內容理解為尊重，那么似乎也可以認為有義務與之對應。15顯然，此義務非彼義務！
德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權之相對人的這種特殊義務???法律上的拘束或容忍義務時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權與屈從》。16
葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎上進一步將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，與權利相對應的是法律義務和屈從。其中本已權利相對應的義務，而形成權相對于屈從17.本義的權利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權利。本義的權利有債權、物權、人格權、親屬權以及期望權等。本義權利之對方當事人所負有的是法律義務-即作為義務（拉丁文：facere）或不作為義務（拉丁文：nonfacere）。法律義務是實現法律關系中權利人有權要求的行為之必須性（或約束）。法律義務相對于本義權利。在這種義務中，義務主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務。法律規定承擔法律義務之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務之人，法律將適用法定處罰。形成權則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權利人行使權利后，強加于其權利義務范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權人行使形成權后強加其權利義務范圍的設立、變更或消滅等后果。對于形成權，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權行使后所產生的結果。18
綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統意義上的義務，也是傳統意義上的義務概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關系中的義務類型確有詳加區分和細化研究的必要，特別是這種相對于形成權的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關于法律關系內容的傳統認識是一個很大的沖擊，應引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應用對于豐富法律關系的內容具有非常重要的意義。
2、職責（Obliegenheiten）20
職責是一種對當事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學辭典》徑直將職責解釋為“為自己利益的法律規定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當事人履行這種職責，如果當事人不履行這種職責，他并不因此而承擔損害賠償的責任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責與法律義務的最大不同在于，職責承擔人的對方當事人并不因此而享有任何權利。
職責（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關系內容的職責在我國民法中也多有體現，下以我國《合同法》為例進行分析：
我國《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規定并未真正地要求當事人避免損害的法律義務，但如果守約方當事人因自己的過錯而導致損失擴大，那么他就應接受由此而產生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務實質上是對自己利益加以維護和照顧的義務，并非真正的義務。26應與我們通常意義上所理解的義務相區別。這種職責（Obliegenheiten）是附屬于當事人的責任，要求他以適當的方式對自己或自己的法益予以注意。對于這種職責，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據具體情況接受不利的后果。27即當事人處于這樣一種法律地位，他就負有責任去避免損失擴大，但此種職責并未賦予對方當事人以請求權，以請求其為之。只是若其不如此做，根據職責的要求，將會使其請求違約方賠償的權利全部或者部分地喪失。
我國《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當及時在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。據此規定買受人負有及時檢驗的義務。同時第158條第1款第1句規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規定，未約定檢驗期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。據此兩項規定，買受人在發現標的物數量或質量不符合約定時負有及時通知的義務。因為如果標的物存在數量或者質量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當事人無權請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發現問題卻怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標的物收到之日起2年內29未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標的物的數量或質量不合約定，由于買受人未盡職責（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標的物的數量或質量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償的權利。
對于這樣一種所謂的“不真正義務”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規定而為通知，則可請求出賣人負瑕疵擔保責任，并得行使契約解除權或減少價金請求權，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務”，純屬技術規定，作為行使權利之前提。若于真正義務相比較后－?即權利之對應的義務，義務人有所違反，須負損賠之責??當然異其性質。30
對于此種職責，鄭玉波先生稱其為“間接義務”，并舉票據法的規定加以說明。在票據法上為了保全追索權，法律通常會規定持票人應為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責與義務之不同在于，通常因違反義務而承擔損害責任時，原則上以義務人有過失為要件；而這種職責的違反，其不利益后果的發生無須行為人有過失。31
綜上各方家所論，可見此種職責（Obliegenheiten）顯與義務有別，且實踐和法律規定上并不少見，應認真加以研究并納入到法律關系的要素中來。
3、負擔（Lasten）
在法律關系內容構成的消極要素中除了上述法律義務、法律上的拘束和作為非真正義務的職責外，拉倫茨／沃爾夫認為，還包括負擔。這里的負擔與職責不同，是指舉證責任或者在法院進行訴訟時的聲明及陳述責任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規定，債務人因不可歸責于己的原因而違反債務的，不承擔損害賠償責任。對于不可歸責之原因，債務人負有舉證責任。債務人若對這樣一種“負擔”（Lasten）不注意、不履行，將會產生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務的“職責”，既是為了自己利益進行的約束，同時也有利于他人。34對這種負擔的重視僅僅有利于負擔人自己的利益，負擔人不理會該負擔反而會有利于對方當事人，也是對方當事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條同樣規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
任何性質的義務中都難以包含這種負擔。它更多是當事人來主張自己沒有過錯的一種風險和不利益的分配規則。36這種舉證或陳述的負擔雖說是訴訟法的義務，但由于其是否及時、適當地履行將直接影響其在實體法上的權利。所以，一定意義上講也可以將這種負擔納入到法律關系構成的要素中來。
三、民事法律關系的有機性、規范性和時間性
1.民事法律關系的有機性
通過以上所討論，我們可以知道民事法律關系的內容絕不僅僅限于民事權利和民事義務，除了權利和義務這一對法律關系的基本要素外，法律關系還包括權能、權限、取得的期待和屈從、職責、負擔等非常規要素。所有這些要素結合在一起構成一項法律關系的全部內容，也只有這樣才能充分地描述特定當事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯系和結合在一起的。
對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他的法律上的聯系組成。大多數法律關系都不是一種單一的關系，而是一個由許多法律上的聯系附加于其中的復雜的綜合體。法律關系是一個由各種各樣的權利、權能、義務和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結構組合（ein Organismusund Gefüge）。37
法律關系的這一特征我們可以稱之為法律關系的有機性，即圍繞一個共同目的而結合在一起的各種權利、權能、權限、取得的期待和義務、屈從、職責、負擔等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關系乃是一個有機的結構組合。例如，在所有權法律關系中，所有權通常被我們看作是一項完整的權利，但所有權并不僅僅是各種所有權權能的總和，所有權也有可能和義務結合，所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。39而且，在債權債務關系發展過程中還可以不斷地產生各種各樣新的義務，個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當事人的約定或者法律規定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規定而更易，整個債權債務關系更可因概括轉讓而轉移。但無論何種情形，債權債務關系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權債務關系仍繼續存在，并不失其同一性。40
拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認為私法之法律關系一般至少包含一項權利，但法律關系并不限于此。并進一步指出，承認債之關系是一個有機體，承認債權關系當事人的法律地位通過合同承受而具有可轉讓性，承認所有權具有社會義務，承認親權的義務權（Pflichtsrecht）屬性，承認法律義務、職責以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認法律關系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關系才能將權利以及不能發展成為獨立權利的權能、義務和職責都囊括其中。41
對于權利和法律關系，應以何者為私法之核心概念的問題，在法學史上始終存在一個反反復復的認識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權利乃私法之核心概念42之前，法律關系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學時期，法學家們放棄對具體的各種實體權利抽象出一個一般的權利概念，直到注釋法學時代，訴權的實體法基礎才引起人們的注意，但距今日權利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認為權利是私法體系的中心，對權利的討論通常是在法律關系的基本范疇中順便進行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權制度引入到權利的話語中，認為實體法上的請求權在先，訴權在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權利，從此法律關系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學原理上出現了回潮，有學者對權利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關系作為私法的基礎范疇來對待，主張在私法中應以法律關系取代權利之核心地位，認為法律關系給權利人的義務也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權利的框架或義務的范疇中是無法將前述的權能、權限、屈從、職責、負擔等要素涵蓋進來，從而無法精確而充分地描述當事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關系在現代民法學中的核心地位。
2.民事法律關系的規范性
民事法律關系是由民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的社會關系，但民事法律規范不會自動地作用于民法的調整對象，必須借助于民事法律事實方能實現，可見，民事法律事實乃是民事法律規范作用于民法調整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關系可圖示如下：
民事法律規范（透過媒介：民事法律事實）
民法的調整對象（平等主體之間的社會關系）
民事法律關系（此時的社會關系披上了法的外衣：權利和義務）
法乃社會關系的調整器，作為部門法的民法只能調整一定范圍的社會關系：平等主體之間的人身關系和財產關系，這種作為民法調整對象的社會關系與作為民事法律關系的社會關系有何不同？其不同在于，作為民法調整對象的社會關系經過民事法律規范調整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權利和義務內容。45此時的法律關系從民法的角度看已不再是普通的社會關系，而是進入了規范世界，具有了規范屬性。所謂法律關系的規范性，即對這種社會關系再不能當作普通社會關系來對待，而應以權利和義務的角度去觀察、處理。具體表現在以下三個方面：
1）法律關系不同于生活關系。拉倫茨曾明確批評將生活關系與法律關系混同的現象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關系并不是按照這種生活關系來確定的，而只能是按照規范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內容要由法律和租賃合同來調整。46當然，與法律關系相應的生活關系有時也會反作用于法律關系，例如合同當事人之間長期缺乏信任關系，會導致一方行使解除權。但無論如何，這種生活關系對法律關系的反作用，也只能從規范觀點的角度出發來確定。
2）法律關系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關系是民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的，而民事法律規范內容的本身就體現了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關系時，法律關系內容的確定再次體現當事人的意志。
3）法律關系是通過對生活關系擷取而產生的?，F實生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一統一體中取出一部分進行法律觀察，得出法律關系的。這種將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關系對生活關系這種“擷取”，使其具有了很強的規范性。但生活關系卻始終是一個有機的統一體，這就要求我們在分析法律關系時還要注意到法律關系的有機性。
3.民事法律關系的時間性：作為時間現象的法律關系
所有法律關系原則上都是有時間上的開始和結束的，所以法律關系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關系是一種時間現象（zeitlicheErscheinung）。48當然，法律關系在時間上的存在對于不同法律關系具有不同的意義。
在債法關系上，法律關系的時間性表現的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權含有死亡基因，目的已達，即歸消滅?！?9債權是動態財產權，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現。作為人們獲得和實現物權或類似權利的橋梁與手段，債權只有通過依法消滅自己才能實現其價值，沒有永久存在的債權。特別是合同關系，從本質上說合同就是為了結束而設立的。即使是那些持續性債權債務關系，也是有結束時間的規定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結束。
形成權的時間結構與債權很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權利形成作為其終極目的。一項形成權，例如終止權、撤銷權、選擇權，一旦行使，即告結束。形成權是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權利也會因在一定時間內（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權是一項可消耗性權利。
物權關系中的用益物權和擔保物權都具有明顯的時間性，所有權的時間性雖不很明顯，但所有權同樣具有一定的時間結構首先，所有權是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結束，至遲到所有權人死亡或者所有物滅失時。但所有權的時間結構與債權的明顯不同，它并不像債權那樣通過履行義務而消滅自己，不是目的達到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質上講，所有權關系的時間結構不是暫時的，而是長期的持續的。
人格權、親屬權和婚姻關系的時間結構，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產權的時間性則體現在其保護期上，保護期屆滿就不再受到法律的專有性保護，而成為人類的共同財富。當然，這些權利的時間結構與所有權相同，其之存在即其目的。與債權那種“目的已達，即告消滅”的時間結構顯有不同。
四、一點反思：法學向常規外細微處的發展
撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關于法律關系的具體要素時，書中赫然寫著法律關系構成的各種（廣義）權利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負擔（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細讀下去，作者更加明確地指出，法律關系的整體法律效果是基于某一法律關系所產生的權利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權限（Zustandigkeit）和義務（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責（Obliegenheiten）、負擔（Lasten）等全部要素構成的，而這些內容構成了參與該法律之當事人的特定法律地位。52
再讀韓忠謨先生的《法學緒論》一書，書中也指出，權利與義務乃法律關系之核心，法律所賦予法律關系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認為除了權利與義務外，法律關系當有其他內容構成。這一點可由韓先生在論述權利的種類時的觀點得以佐證。
又讀葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發現，他將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，法律關系中的義務分為法律義務和屈從。本義的權利相對于法律義務；形成權則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關系是權利和法律義務或屈從所組成的關系，權利和法律義務或屈從構成了法律關系的內部結構和內容。54在法律關系的內容構成中明確地引進了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權相對人所負有的特殊義務時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權與屈從》。55
由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關系的內容是否僅限于我們傳統理論所指的民事權利和民事義務？是否還包括其他內容？
對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權利是一項法律關系的特定標志，但是對權利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關系的全部內容，它還包由權利而生的其他很多法律聯系?！?6我國臺灣學者曾世雄教授也認為，傳統論說常在法律關系與權利義務關系之間劃等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系為廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最重要之內容。57
在這樣一些觀點的引導下，筆者努力形成了此文，并提出法律關系的內容由積極要素和消極要素兩部分構成。其中，積極要素包括權利、權能、權限和取得的期待等，而消極要素包括義務、屈從、職責和負擔等。筆者深知與傳統理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權能和負擔是否應列入法律關系的內容構成中等等，這些問題還有待于進一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達的信息是，我們應對法律關系的內容構成進行反思。不能將法律關系的構成簡單化地理解為權利和義務，除此之外法律關系還應該具有更加豐富的內容。因為，法律是對社會生活關系的反映，社會生活關系永遠是豐富多彩，作為反映社會生活關系的法律關系在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。58
美國著名分析法學家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認為，將所有的法律關系都僅僅約化為權利和義務的關系，是阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、選擇權、期待權、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍須法學家們認真對待并不斷消除?；舴茽柕逻M一步將法律關系提煉為權利（right）??義務（duty）、特權（privilege）??無權利（no-right）、權力??責任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復雜的法律概念和法律關系。59
社會生活關系又是有機地、綿延不斷地統一在一起，而法律關系只是通過對一部分現實生活的擷取60實現的，這就要求反映社會生活關系的法律關系應具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學對社會發展的指導和推動功能的發揮。我國民法學經過幾十年的發展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進行細化研究，更要重視對既有理論的例外現象進行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學的理論。此即所謂“法學向常規外細微處發展”之意。
本文觀點未必準確，但希望它能為我們對法律關系內容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關系內容構成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。
將“權限”概念引入法律關系之中，可以使我們更加容易分析、認識一些特殊的法律地位。譬如，對于權性質的分析一直是學界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權的觀點不說，單單是承認權存在的觀點中圍繞權性質就有所謂權利說、權力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權限”概念的引進就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。
同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學者CarlosAlbertodaMotaPinto將權利分為本義的權利和形成權，并進一步指出與本義的權利相對的為法律義務，而與形成權相對的則稱之為屈從，詳細區分了屈從與義務的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現有的義務概念進行更加細化的區分研究62.果如此，本文的目的也就達到了。
摘要：我國《合同法》第一次明確提出了代位權的制度。代位權是指債務人怠于行使其對次債務人享有的到期債權，而對債權人的債權帶來損害時，債權人為了保全自己的債權，向人民法院請求以自己的名義向次債務人代位行使債務人債權的保全制度。本文從代位權的性質、構成要件、在民事法律中的應用及實踐等方面談了筆者自己的一些觀點。代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利；它屬于實體法上的權利，是強制執行的一種補救。代位權的構成要件應考慮債權的合法性，怠與行為的存在，損害結果的發生，代位權客體的范圍等幾個方面的因素。筆者根據代位權理論及其在民事法律中的實踐，就代位訴訟中被告的確立，債務人應負責任的問題，債權范圍的確定等方面提出了自己的見解。
關鍵詞：債權人代位權制度、保全債權、法律適用
依我國《合同法》之規定，當事人之間訂立合同，應體現公平原則。在實踐中，有時合同訂立后，債務人的財產因客觀、主觀原因而減少或者應增加而未增加，使債權人的合法債權難以實現，從而出現不公平現象。法律上為避免上述情況出現，設置特別制度以維護債權人的合法權益。對于債務人財產客觀原因而減少，債權人可以通過不安抗辯權以及其它補救措施予以救濟；對于債務人因主觀原因減少，債權人則可通過合同履行的保全措施予以消除。代位權是債的保全措施的一種，是我國《合同法》規定的一項新的法律制度。該制度是對債的擔保制度和違約責任制度的補充，同時又優于其它制度，本人試從該制度的理論與實踐中出現的問題作如下論述。
一、代位權概述
考查外國立法，代位權作為一種法律制度正式確立于法國。法國法系之民法（法國民法典1166條，西班牙民法典111條）及日本民法（其法典432條）都有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。
代位權的性質體現在以下幾個方面：
第一，代位權是債權的一種效力?！吨腥A人民共和國合同法》第七十三條明確規定了債權人的代位權制度。雖然說債權人與次債務人之間沒有直接的債權債務關系，然而法律賦予了債權人向次債務人請求債務人債權的權利，它所體現的仍然是債權的法律效力。我國學者趙旭東主編的《合同法學》認為：“代位權是從屬于債權的特別權利”。①對此，筆者持不同看法，因為，代位權是債權法律效力的體現，是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。
第二，代位權是強制執行的一種補救。代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權的不能獲償起了預防及補救作用。債權人享有的是代位權，而不享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償，它體現的是債權人代位權的強制執行準備功能。我國臺灣學者史尚寬認為：“債權人以保全債務人財產，增大債權之擔保資力為目的，惟強制執行準備之效用”。②說的也是這個意思。
第三，代位權是債權的從權利。代位權是依附于代位權人與債務人之間的債權債務關系的，它不能單獨產生或存在。
二、代位權的構成要件
第一，債權人須對債務人享有合法的債權。這里的“合法”應包括債權人對債務人及債務人對次債務人均享有合法的到期債權，并不包括其它實體權利及訴權。該債權也不包括專屬于債務人自身的債權，如：繼承權、損害賠償請求權等。
第二，債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。筆者認為，無須債務人的債權到期后持續一定的期間才視為遲延履行，因為這一期間極難確定，債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證。而且期間的規定會增加代位權實現的風險，所以不規定債務人的債權到期后須達到一定的期間，才能行使代位權，只要到期即可?！暗∮谛惺埂笔侵競鶆杖思床宦男杏植灰栽V訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。丁文軍在《新合同糾紛案件判解研究》中說：“債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為怠于行使到期債權，只有當債務人以訴訟或仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使?！雹劬褪钦f債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬于“怠于”之列。
第三，“怠于行為”須對債權人造成損害，債權人有保全債權的必要。它是指債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。同時，筆者認為，關于對債權人造成損害，如果將這種損害作為具體的條件，要求債權人就此舉證證明自己的債權受到具體的實質性損害，與債權人更為不利，舉證更加困難。根據舉證責任分擔以及難易程度司法解釋僅規定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現，便可視為債權人的債權受到損害。司法解釋對債務人不行使債權的主觀原因不予考慮，采用了客觀評價標準。只要債務人對次債務人的債權已到期，債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張權利，便屬于“債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害”。
三、代位權的效力
《合同法解釋》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。該條規定使債權人得到了“優先受償權”，使債權具有了排他效力。然而，根據債權平等原則，債權人行使代位權的結果效益歸債務人享有，其行使代位權的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關系因此消滅。即行使債務人對第三人的請求權所獲財產應歸于債務人，此財產仍為債務人之總債權的擔保，債權人不得直接以此財產受償。這種僅特定債權人得向特定債務人請求給付的法律關系，學說上稱為債權的相對性。債權的相對性使得債權無排他的效力，數個債權，不論其發生先后，均以同等地位并存，這便是債權的平等原則?！逗贤ā芬幎ǖ拇粰嘀贫却蚱屏藗鶛嗥降仍瓌t，賦予行使代位權的債權人以優先受償的權利。這種規定與民法中“債權平等原則”這樣的原則性規定相左，我認為是不妥的。
四、代位權在民事法律中的實踐
（一）代位訴訟中被告的確立。在債權人提起的代位權訴訟中，次債務人應當作為被告，這一點沒有爭議。但是債務人處于何種地位，有的認為，債務人應當為有獨立請求權的第三人。因為債務人對次債務人享有直接到期債權，債權人對次債務人享有間接的到期債權。有的認為，債務人應為無獨立請求權的第三人。因為債權人提起的代位權訴訟，債務人僅對處理結果與之有法律上的利害關系，因此只能處于無獨立請求權第三人的地位。有的認為，債務人應當與次債務人作為共同被告。債務人怠于行使債權，必然與次債務人有關，其訴訟地位與次債務人相同，作為被告。有的認為，債權人所主張的是債務人的債權，債務人應列為原告。還有的認為，債務人在特定條件，有可能提供證據，協助法院查明案件事實，不主張任何實體權利，不必列原告、被告或者第三人，應作為證人。司法解釋根據債務人在訴訟中的特殊性、復雜性，僅規定“可以”追加債務人為第三人，將確定債務人訴訟地位的權利賦予法院。筆者認為，債務人在代位訴訟中的地位可以因案而異，有時可不作為訴訟參加人。因為債權人行使代位權是直接向次債務人主張權利，理論上無需債務人的輔助。次債務人應訴也無須征求債務人的意見。代位訴訟沒有債務人也可以發生、進行和完成。所以，債務人并非當然的訴訟法律關系主體，我想這也是《合同法》、《合同法解釋（一）》規定“可以”的緣故。
1、債權人可以以次債務人為被告，債務人作為第三人向人民法院提起代位訴訟；債權人未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人作為第三人。
2、債權人以次債務人為被告，債務人在代位訴訟中又起訴債務人的債務人在其訴訟中為原告?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?2條第2款規定：“債務人的起訴符合條件的，人民法院應當受理……”。這也說明債務人在代位訴訟沒有超過債權人代位請求數額的，人民法院可合并處理，債務人應為原告。
3、根據債權人代位權的性質，將債務人列為共同被告是不妥的。因為，債權人行使代位權的內容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告，這與代位權的性質相矛盾。
（二）債權人代位權成立后，債務人應負責任的問題。依《合同法解釋》第十九條，“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由債務人負擔，從實現的債權中優先支付”。對此，筆者認為，應該對債務人“怠于行使債權”的動機有個認識。怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所為所謂的態度，還有一部分債務人是礙于次債務人業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。盡管目前《合同法》規定了代位權制度，但是，要債權人能清楚地了解債務人有“怠于行使債權”的行為也并非易事。債務人的債權對于債權人來說，本身就是一個謎，具有很強的隱蔽性，更不用說認定債務人有“怠于行使債權的行為”。因為在一般情況下，債權人是沒有權利來查閱債務人的客戶檔案的。如果說，債權人在費盡周折取得代位勝訴后，債務人僅僅是被動履行了自己應盡的義務，那么會有越來越多的債務人怠于行使其到期債權，無非在代位訴訟中敗訴之后，間接地履行自己的義務，這樣會對正常的市場秩序產生很大的破壞性，不利于市場經濟的健康發展。對此，筆者認為：為了震懾債務人的怠于行為，應對其怠于行為進行懲罰，而不僅僅是讓其支付代位訴訟費。在債務人代位訴訟敗訴后，不必考慮其主觀上是出于故意、無所謂、還是礙于與次債務人的面子關系，而怠于行使其債權，因為債務人的動機在訴訟中是極難認定的，只要債務人有怠于行為的存在，就要進行處罰，這樣才能促使其更積極地行使自己的到期債權，維護債權人的利益。
（三）代位權是對債的相對性原則的突破。一般來說，依債權相對性原則，債權人不能向次債務人行使請求權，不能限制債務人的處分權。債權人更不能起訴與自己無債權債務關系的第三人。然而，這樣理解相對性原則過于絕對，不利于充分分保護債權人的利益。債務人以積極或消極的方式隨意處分自己的權利，進而損害債權人的利益。因而在法律制度上給誠實信用原則的確立及保障交易安全留下隱患，而法律設立代位權的目的就是更好的保護債權人的利益。因此，法律突破了債權相對性原則，確立了債的保全制度，即債權人的代位權制度和債權人的撤消權制度。當債務人的行為危及債權時，債權人可以代替債務人通過法院行使債務人的權利。
（四）《合同法解釋》第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。該規定明確表示次債務人可向債權人直接清償。而依照傳統的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產應先歸入債務人的責任財產，而后依照債的清償規則向債權人清償債務。其理論依據是：債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償，債權人不能享有代位權的客體?？梢哉f，該理論在邏輯上是嚴密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規則對債權人行使代位權的激勵不足，對債權人行使代位權的努力結果，其他債權人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。事實上，反對適用該理論的主要理由不在于行使代位權的債權人不享有優先受償權，而是擔心債務人對債權任意處分，以及對債權平行受償的絕對化理解。因此，要保證該理論有效運作，首先，自債權人行使代位權起，債務人對該債權的處分權便受到嚴格限制，不得行使任何不利債權的行為。其次，債權人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用該理論時，應當考慮債權人行使債權的先后、債權人責任財產的合理變化、適用按比例清償的法定條件，以及是否為行使代位權的債權人等等?？傊?，法律不強行規定行使代位權的債權人有法定優先愛償權，但不排除經過債務人同意而獲得的優先受償。這樣，才能更加符合法律設立代位權制度的初衷。
（五）債權范圍的確定。首先，《合同法》第73條規定的“債權人”是指全體債權人，因為每個債權人的地位應是平等的。有人認為，該條第一款所述的債權人是指行使代位權的債權人，該理解有助于激勵和保護行使代位權的債權人的積極性。其實這種說法，是出于保護行使代位權的債權人的考慮。因為，該條中的債權人是指可能遭受損害并有權行使代位權的所有債權人，并非特指某個債權人。其次，債權人行使代位權的必要應以什么作為標準。依法律規定：債務人對第三人行使的債權應當是到期債權，而對債權人的債權并未明確規定為到期債權。一般說來，債務人是否履行債務需待債務到期方能判斷，在此之前不能判斷債權人利益是否受到傷害。因此，全體債權人的到期債權是債權人行使代位權的范圍。但是，債務人對債權人債權的損害也可能發生在債權到期之前。如果債權人的債權在到期之前已有充分證據證明該債權將無法履行也不能行使代位權，或不能將其債權納入代位權的行使范圍，那么人們就懷疑該制度的合理性。故而有學者認為，通過司法解釋來規定債權人提前行使代位權的情形。這樣，才能避免對個別債權人的債權造成損害。債權人代位權制度應充分體現該制度的保全價值，同時兼顧債務人的處分權。因此，行使代位權條件應從嚴掌握，代位權行使的范圍則應適當擴大。因為，無論是對債務人還是對債務人的債務人，代位權的行使都不構成實體性的損害，但是對債權人的利益卻提供了有力的保障。
五、代位權在民事法律中的應用需進一步完善
（一）應盡快制訂統一的《民法典》
由于我國目前沒有制定統一的《民法典》，所以關于代位權的制度存在著許多不一致的觀點，僅代位權的概念就有許多說法。其實現行的代位權制度突破了傳統的規定。1、解決了債權人代位權行使動因不足的問題。傳統的債具有相對性，代位權行使的結果效益直接歸屬于行使權利的債權人，大大調動了債權人行使此權利的積極性。2、節省了當事人的訴訟成本。如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權，這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴訟成本，即不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現，將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務?？梢姶粰嘀贫仍诿穹ㄖ姓紦惺种匾奈恢?，具有許多優點，它與債的擔保制度與違約責任制度一起，共同構成了維護債權人債權的穩固的三角架。可是目前的代位權制度僅在《合同法》中有表述，在《民法通則》中沒有提及。因此說，應盡快制定統一的《民法典》，提升代位權的地位，更好地保護債權人的利益。
（二）抽象的法條具體化?！逗贤ā返?3條的規定，程序性內容過于概括，不能滿足實際需要。需要將民事訴訟法上的抽象規定具體化，或者直接規定民事訴訟法上欠缺的程序，以便司法實踐的操作。就債權人代位權而言，代位權是債權人的實體權利，在該權利實現的第一個環節，程序性內容顯得特別重要。主要表現在以下方面：1、債權人代位權實現必須通過法院訴訟來進行。這就需要規定債權人、債務人以及債務人的債務人在訴訟中的地位。2、債權人行使代位權需具備法定的成立要件。這就要求債權人承擔舉證責任。3、在債權人行使代位權的過程中，債務人的權利受一定的限制，其中包括了程序法上的權利限制。4、行使代位權的債權人以及其他債權人對因代位權行使而取得的財產如何受償的程序等。這些程序上都直接影響債權人代位權制度目標的實現。
另外，從該條規定可以看出，行使代位權的“必要”沒有具體標準，只是原則性地規定“怠于行使到期債權”并“對債權人造成損害”。從理論上說，該“必要”是指債權人的到期債權已經存在不能實現的危險，不采取保全措施可能會使該危險變成事實上的損害。在實踐中，除了債務人履行遲延還同時具備以下情形之一的，可視為有行使代位權的必要：1、債務人的數個債權人其到期債權均未獲清償；2、債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁決書；3、債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權。這些具體的事項都應在法條中明確，便于實踐中運用與操作。
總之，債權人的代位權制度在我國的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。隨著該制度的不斷完善，債權人的利益將會得到更加充分的保證。
[摘要] 我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤，它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂，也違背了邏輯規則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件，只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。在現代社會主義市場經濟體制的建立階段，強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現實意義，它有利于激發民事主體的積極性和創造性，符合現代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現代市場經濟發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。
一、現行民事法律行為制度立法的誤區
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft，由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成，其中"Gesch?ft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。
首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題，以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看，根據形式邏輯的概括規則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第三，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據
第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。
所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反，民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規定?！翱梢姡睹穹ㄍ▌t》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律
所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。”[9]由此可見，概念是發展的，而且制約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發展而發展?？疾烀袷路尚袨榈脑跻饬x知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是合法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現實意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看，隨著社會歷史的發展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為，是能夠發生民事法律效果的行為，是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實，而隨著商品經濟的發展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展，也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。
近來，因民法典編纂引起的學術爭議紛紛而起，這是非常自然的事情。一部法典編纂，如同一面鏡子，它既能反映出我們的法學成果和學術水平，也能暴露出我們法學所存在的各種問題。所謂“民事法律行為”，正是長期以來一直使許多學者尤其是民法學者感到困擾的一個難題。此次《民法草案》第四章又對其專門作出規定，這就使得澄清這個問題更為迫切。因為第一，“民事法律行為”的命題本身在邏輯上是不成立的；第二，由于法律翻譯的文化間隙，造成了我國民法學界長期以來將“法律行為”和“法律交易”混淆；第三，我國民法學界長期以來談論的“法律行為”實質上應是“法律交易”。因此，如果在未來的民法典中對相應內容予以專門規定的話，那么它應該是“法律交易”，而不是“法律行為”，至少不能是“民事法律行為”。
一、“民事法律行為”命題的邏輯錯誤與認識問題
從民法典編纂角度來講，“民事法律行為”的命題本身從邏輯上講是不能成立的。因為在一個專門調整民事法律關系的民法典編纂中，任何一個具體概念都不必要，也不應該重復大前提或最上位概念，換言之，民法或民法典這個上位概念已經包容了其下位概念的外延，而其下位概念則不應該具有包容其上位概念外延的表達成分。例如，我們不能在民法典中作出諸如“民事物權”、“民事債權”、“民事繼承權”或“民事婚姻權”這樣的規定，因為它違背了上述思維邏輯。當我們談到繼承權，談到債權和物權時，所指向的范疇必然是民事法律關系，無需再用“民事”加以限定。同樣的道理，“民事法律行為”這一表達所指向的思考對象，其實也是一個必然屬于民法范疇的問題。所以，用“民事”加以限定，理論上沒有必要，邏輯上也不成立。
“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”問題是我國民法學界長期以來糾纏不清的問題之一。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。但到了上個世紀八十年代中期，在我們討論制定民法通則的過程中，隨著對“法律行為”制度和理論認識的深入，越來越多的學者意識到“法律行為”命題下的理論和邏輯存在著問題。最為關鍵的是，人們發現“法律行為”概念并非民法獨有的一個范疇。為了與其他領域的“法律行為”相區分，有學者建議在民法領域的“法律行為”前加一個“民事”予以限定，以避免與民法領域以外的“法律行為”理論相混淆。正是在此背景下，1984年的《中華人民共和國民法總則》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行為”這一表述，而且對此作了專章規定。兩年后通過頒行的《中華人民共和國民法通則》正式采用了這個表述，從而使“民事法律行為”這一概念正式進入民事立法。但是，很少有人意識到，這種避免混淆或誤解的做法恰恰是因認識錯誤而起。這種有意以“民事法律行為”與“法律行為”加以區分的做法，主要由于我們對現今“民事法律行為”（或“民事行為”）特定的客觀指向或實質特征從一開始就沒有準確認識和把握。如前所述，在民事法律領域內，談“民事法律行為”本身就是一個邏輯錯誤。何況，特定種類的法律活動或法律事實不可能因為加上“民事”一詞的限定就會發生性質的改變。事實上，這里涉及如何區分“法律交易”和“法律行為”兩個完全不同的概念。而對于這兩個在德國民法理論上原本存在的概念的區分，我國民法學界至今還沒有提到討論的層面。
二、“法律交易”和“法律行為”之區分
在德國民法中，同時存在一對概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行為”（Rechtshandlung）。兩者相對存在，而且顯然都是在各種具體的法律現象或法律事實基礎上逐漸抽象而成的。也就是說，它是歸納的產物，而不是演繹的產物。所謂法律交易，是說以一定意思表示指向特定法律后果的行為，簡單地說，是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為則是說根據法律規定必然產生一定法律后果，無論交易行為人是否有獲此法律后果的意思指向。由此可見，法律交易與法律行為的本質區別在于一個行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，無此意思指向者則為法律行為。法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現；與此相對，法律行為則是作為法律規定其后果的行為出現，而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如除了準交易行為和事實行為以及某些程序行為外，還有住所的設定和取消、無因管理、占有取得行為、加工行為等，都可納入法律行為范疇。
德國法學界對法律交易的認識雖有不同觀點，但基本上是明確和一致的?！兜聡穹ǖ洹窙]有對法律交易給出定義，但《德國民法典第一草案提案說明》所采用的溫德沙伊德的觀點是德國民法關于法律交易理論的起點，即：“法律交易是一種私人意思表示，目的在于導致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發生?！爆F今德國法學對于法律交易的理解基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更?！蓖山灰滓粯?，法律行為也是一個非常抽象的概念。根據《德國民法典第一草案提案說明》的闡釋：“法律行為是法律交易外的一個特殊范疇。與作為具有意欲達到的法律后果而出現的法律交易相對。因為事實上就存在著這樣一些行為，其法律后果產生于法律秩序的要求，而不論行為人是否愿意獲得?！钡敃r的立法者們認為，這樣的表述難以說是一個嚴謹的概念，故《德國民法典》最后不僅干脆放棄了對法律行為作一般的定義，而且根本沒有采用法律行為這個表述，只是采用了法律交易這個概念。至于有關問題，則靈活地留給了法學家們或法官們根據具體情況來確定解決。從德國法學理論發展的現實看，法律行為迄今為止仍是一個懸而未決的問題，是一個開放的、有探索余地的學理問題。
在此還應該指出的是，關于法律行為還有一個廣義和狹義的分別問題。前面所說的是狹義上的法律行為。廣義上講，在整個法律秩序范疇內，所有合法的，與法律后果相連接的行為都是法律行為。所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為，現今歐盟法律制度中的法律行為，也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外，違法行為，其中主要是侵權行為?不法行為?、違約行為等也都不是法律行為，尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為，都是廣義上的法律行為。
由此可見，德國民法上有關法律交易和法律行為的理論十分嚴密。廣義上講，兩者是不同層次的概念，狹義上講，它們是不同范疇的概念。通常情況下，民法范圍內所談的大多是法律交易，法律行為只是法律交易以外的部分內容。進一步來說，在談到“法律交易”時，必定是在談民法范疇的問題；在談論“法律行為”時，一般是談法律交易以外的民事法律活動或事實。在德國民法理論中，對于法律行為的定性和涵蓋范圍雖然有爭議，但并不構成十分嚴重的問題?，F在一般有兩種理解方式：其一是將法律交易以外的民事法律活動或事實，如準法律交易行為和事實行為概括為“法律行為”；另一種方法是，有意識地回避采用法律行為概念，只是具體地談準法律交易和事實行為。但是無論如何，法律交易與法律行為的區別是存在的。從現今德國民法著述或教科書來看，所談論的主要范疇是法律交易，不是法律行為。更為重要的是，法律行為只是一個學理上的概念，在《德國民法典》中自始至終沒有采用法律行為的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以說，在德國民法中，法律行為只是一個學理概念，而不是一個規范概念。但由于歷史和現實的原因，我國法學界的情況卻恰恰相反：人們只認識到一個法律行為概念，但在這個概念之下所談論的又是法律交易的內容。于是乎，將法律行為這個德國民法的學理概念作為規范概念在我們的民法中予以規定就不可避免了，而本來在《德國民法典》中存在的實體規范概念，即法律交易反而被摒棄了。由此可見，我們對法律交易和法律行為認識和闡釋的混亂和錯誤是十分明顯的。我國民法學界在法律行為理論上產生諸多混亂的根本癥結就在于此。
對于“民事法律行為”存在的問題，有的學者已經敏銳地察覺。盡管這些人所闡釋的觀點仍然沒有擺脫我國法學界法律行為原始混亂的迷惑和影響，沒有走出“民事行為”這樣一個陷阱和怪圈，更沒有發現這一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行為”不是什么理論上的突破，而是為了避免自相矛盾使用的一種規避手段或權宜之計。
三、法律翻譯的文化間隙造成的誤導和錯覺
我國民法學界甚至整個法學界對于法律行為和法律交易認識的混亂，之所以存在而且長期以來沒有解決，最主要的原因是我們從一開始就陷入了概念的錯亂當中。具體說，我們當初在引入“法律交易”這個概念時就已經將它與“法律行為”混淆起來。其后，在學習借鑒西方法律的過程中，多少又受到法律翻譯偏差的影響，從而導致了這種混亂的發生。具體可以從歷史和現實兩個方面予以說明。
首先，日本法律翻譯對我國學者的誤導。應該指出，上個世紀初中國法律按照西方法律模式改制并制定民法時，并未對所接受的各種法律概念和制度進行過透徹充分的研究。當時的法律改制顯然具有“一攬子”接受的情形，有些先拿來再慢慢消化的心理。所謂“法律行為”也是其中之一?！胺尚袨椤边@個術語實際上是我國清末民初法律改制過程中從日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行為”，又是日本法學者在明治年間法律改制過程中接受德國民法的“法律交易”概念和制度時的日文表達。從史料上看，最早將德國的“Rechtsgesch?ft”譯成“法律行為”的日本學者是梅謙次郎。他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時，最先在日本民法中引入了德國民法概念“法律交易”（Rechtsgesch?ft），不過卻將其譯作“法律行為”。對此問題，日本學界也曾有人提出不同看法，可惜并沒有能夠引起廣泛的重視和討論。日本學者將德文的“Rechtsgesch?ft”譯作“法律行為”，實際上產生了這樣的問題：首先，如果是在整個法律領域，它是將一個大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領域，它是將一個相對概念混淆了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實際上三個概念，狹義上講至少兩個概念，現在被我們用作一個概念統一予以闡釋。更為糟糕的是，許多學者沒有看到其中問題所在，故不少民法學者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法理學者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的法律行為，如此一來，自然亂上加亂。
其次，西方法律翻譯所造成的錯覺。除了上述歷史方面的原因外，還有另外一個不可忽視的現實原因。由于法律交易是一個典型的德國法概念，所以西文的轉譯有各種不同的方法，而且多離不開“行為”。例如，對于德文“法律交易”（Rechtsgesch?ft），英譯有幾種不同的譯法：“juristic act”、“legal transaction”、“juristic action”和“legal act”?等等。上述所有英文譯法，實際上都與德文表達的原意有一定程度的差別，特別是“legal act”的譯法與原文本旨相去甚遠，實際上可以對應于德國法一般意義上的法律行為概念。但是，這種客觀情況對許多不了解德文的中國學者自然產生了誤導，從而對錯誤理解和演繹法律交易起了推波助瀾的作用。我國清末民初法學家王寵惠在其《德國民法典》英譯本中將“Rechtsgesch?ft”譯作“juristic act”，顯然要比“legal act”這樣的譯法接近原文本旨。其實，在英美法學者中間，對于德國民法上的“法律交易”的理解也未必都完全清楚。不過有些英美學者卻意識到了法律行為和法律交易的不同，因而主張用“legal act”表示一般意義法律行為概念，而以“juristic act”表示德國法上的法律交易概念。奧地利法學家凱爾森將“Rechtsgesch?ft”譯作英文的“legal transaction”，應該是最為貼近德文本旨的譯法，這可能與其原本是德語法學家有關系。我國比較法學者沈宗靈在翻譯凱爾森氏著作《法與國家的一般理論》時將其譯作“私法行為”，雖然這個譯法可以探討，但它至少已與“法律行為”區別開來?？上н@個細節并沒有為民法學界注意和重視，因而除了沈宗靈的翻譯外，所有能夠傳世的對“Rechtsgesch?ft”的其他譯法，統統都成了“法律行為”。于是乎，由于法律翻譯所產生的文化間隙，使得一般意義上的法律行為和民法上特有的法律交易的差別被模糊了，原來非常有特色的一個理論制度在我們這里發生了混亂。
綜上所述，可以看到我國法學界關于法律交易理論從基本認識到概念體系，從概念體系到整個理論存在的問題。對此，法學界并非毫無察覺，但卻沒有展開深入討論且予以澄清。已經公之于眾的《民法草案》中仍然以“民事法律行為”為題作出了專門規定，表明這個問題不但沒有解決，而且還進入了立法討論層面。因此，探討并說明這個問題已經是不可回避的緊迫工作。
[內容摘要] 私法自治是私法的最高原則。私法得以自治的基礎在于其具有內在的民事法律行為調整機制。正是民事法律行為的內在調整機制，保障了私法得以自治。未來民法典應以私法自治為基礎建立民事法律行為制度。
[關鍵詞]私法自治 民事法律行為 基礎 工具 構建
德國著名法學家梅迪庫斯設想了這樣一種社會制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領人在死后沒有消耗的東西應該退還國家，因此也不存在遺產。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在現代國家中沒有成為現實，現實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實現全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權利和義務的發生必須通過當事人的合意。法律強制性規定當事人的權利和義務只是例外情況，如因為侵權行為發生的權利義務關系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優先于法律的效力。這一法諺體現的就是民事法律行為的自治精神。
一、私法自治的基本理論考察
人的社會生活關系可分為公法上的關系和私法上的關系兩種。一般而言，以權力服從為基礎的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關系為基礎的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎的私法，自治是其基本特征。
（一）對私法自治的內涵和歷史背景的考察
大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿易中心，市場經濟相當發達，基于市場經濟規律性的要求，導致了公法與私法的劃分和私法的發達。在羅馬法的發展過程中，法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權威的法學家以解釋權。國家的公權力極少直接的干預私法的運行。法學家可以根據社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創造新法。這就為私法自治創造了發展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。
實際意義上的私法自治，應該說是產生于“當事人意思自治學說”（Theory of autonomy of the parties），正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據狀態，法律并未實現統一，習慣法在各個封建領地內仍然占據主導地位，這就導致了各地不同的習慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應由交易雙方當事人自主選擇法律來調整他們之間的經濟關系。后人將此稱作“意思自治”學說，即當事人的自由選擇應該是適用法律的依據。
作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內涵，歸納起來，法學界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨立性出發，強調私法于公法的區分性：“在私域范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。” 2、從民法本身的角度出發，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。3、從私權神圣的角度出發，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自已創設權利義務的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內容自由、形式自由和違約救濟自由。另外，私法自治還是一個法哲學命題，其本身包含著很深的倫理學和經濟學的內涵。
（二）比較法中的私法自治
隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現。
1、《法國民法典》
普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現，最早作為一項基本的原則出現在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。這種思想，通過無數渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務中的自然理性，而起草民法典各章各項規定的委員會則強調其任務不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊?，《拿破侖法典》的起草者堅稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產自由原則。
2、《德國民法典》
《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的基礎上建立的權利體系，以意思的支配為基礎。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區分不同的權利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎，通過人類理性達到法的歷史與現實的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎。雖然有明確的理論基礎，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規定：“除法律另有規定外，依民事法律行為創立債之關系，及債之關系內容之變更，以當事人間有契約為必要?！钡聡摪顟椃ǚㄔ赫J為，德國基本法第二條第一項關于任何人有自由發展其人格之基本權利的規定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經濟交易之自由及契約自由除已經特別的基本權利之規定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務及學者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應該掌握自己的命運，所以，法律應承認其具有享有自由的權利，在民法中就是“權利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應承擔的義務。
由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規定私法自治原則，但是其精神無不體現在民法典的各個章節，同時，在許多具體條文的但書中明確規定當事人可以根據自己的意思排除法律的規定。這無疑是肯定當事人有權通過意思表示一致來自主創設其相互之間的私法關系。
二、私法自治的內容及其自治基礎
（一）私法自治的內容
私法是調整私人關系的法律規范，自治是其根本特征。私法自治的應有之義在于：在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。一般認為，私法自治的內涵包括私權神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責任等內容。所謂私權神圣，即民事權利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機關不能予以限制或剝奪。私權神圣的核心是人格權神圣與財產權神圣，人格權是人作為人最基本的權利，也是享有財產權的基本前提。在現代社會里財產權日漸重要，“無財產即無人格”。財產權也是人格權行使的有力保障。
身份平等，也即民事權利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等?！吧矸萜降茸鳛槔硇砸?，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！痹诠帕_馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農奴是不可能平等的。只有商品經濟比較發達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現為遺囑自由、契約自由及設立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權決定契約內容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規定違約責任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由?！爸挥性谧约河幸庾R的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發了私法主體蘊藏的能量，從而促進整個社會的發展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應是當事人的真實意思表示，契約的權利、義務、責任分配應符合社會公平、正義等原則。過錯責任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔責任，反之，則不承擔責任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔責任，這是私法自治的當然要求。私權神圣、私權平等、民事法律行為自治及過錯責任構成了私法自治的本質。私法自治的各方面內容相輔相成，密不可分，共同構成了私法的基礎。
（二）私法的自治基礎
私法之所以能夠得以自治，具有其深厚的自治基礎。主要表現在以下幾個方面：
首先，私法是主體平等的法律。地位平等是私法主體的一種不可缺少的價值追求，它排除了性別、財產、籍貫等的差別和身份等的限制，它強調私人法律關系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位對另一方的強制。私法主體在私法關系中實行充分的意思自由，所以私法能夠自治。而公法實行管理、命令、服從的調整方式，其中管理者與被管理者處于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行為不能自主，公法也就當然不可能自治。
其次，私人生活的復雜性和私人性。一方面，私人生活內容極其豐富，范圍極其廣泛，種類極其繁多。面對紛繁復雜的私人生活，民法不能、也不應事無巨細地加以調整，而只需從私人生活的規律中抽象、歸納出一般規則和一般制度來對此加以調整。況且，立法者不可能精確設計出私人生活所需要的一切規則。民法制度的設計，“并不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發的型構起來并不斷地重構?！彼椒ǖ木柙谟凇白灾巍?，“法律的主要功能不是指導干預人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力?！弊鳛檎{整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法關系更主要地涉及私人生活領域。在私法關系中，每個人都有不愿為外人所知道的信息或領域，如個人的隱私、商業秘密等?！八椒P系有如此隱私性，本質上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如關系之個人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性顯得更為必要。
再次，私法從本質上說具有其內在的法律調整機制，這正是私法得以自治的基礎。私法從古羅馬法發展至今，其生命歷經眾多演變，絲毫不減原來之本色。這是因為：其一，私法具有內在的民事法律行為的調整機制，從而能夠充分保障當事人的意思自治。民事民事法律行為制度具有一套完整的規則體系，如意思表示成立、生效規則等有效地保障了當事人的意思表示真實，充分維護私法主體的利益。其二，私法具有內在的價值評價體系，保障了私法主體在具體法律關系中的公平、平等。私法促使私法主體應時刻遵守誠實信用原則、意思自由原則、權利不得濫用原則等，且將這些原則確立為強行性規定，當事人違之則不能得到法律保護。其三，私法具有獨有的制度體系，如民事權利能力制度、民事行為能力制度、交易安全制度等，由此構成的制度體系支撐著私法自治的大廈，為私法主體自治提供了堅實的框架，有效地維護著私法主體的自治。其四，私法具有獨有的責任體系，確保私法主體能夠在私法關系中有效地實行自治，保護私法主體通過自治而取得的權利和利益?？梢?，私法具有兩種調整機制：一是私法本身的內在調整機制即民事法律行為調整機制；二是保障私法自治得以順利實行的外在調整機制即私法本身的調整機制。其中私法的內在治理機制，保障了私法能夠強有力地抵御著公權力不正當進入和干預，從而確保私法能夠得以充分自治。
最后，從根本上來說，自治是反映市場經濟的私法的內在要求。市場經濟是一種以市場為中心進行資源配置的經濟，是一種自由競爭的經濟。自由競爭意味著市場主體是獨立、自由、平等的個體，同時也為權利主體，它們都是自己利益的判斷者、追求者，在價值規律的指引下，自由地追求屬于自己的利益。市場經濟同時也是一種法制經濟，市場經濟的運行必須在法律上運行，對這種自由競爭秩序的反映當為私法。私法是市場經濟生活的法律表現，是市場經濟的產物，因為私法“以主體地位平等，機會平等為其確立的前提；以竭力保障權利，救濟權利的權利本位觀為其基礎；以契約自由為其核心內容；以維持有效競爭為其主要功能?！币宰灾螢樘卣鞯乃椒ó敒槭袌鼋洕谋厝贿x擇。私法自治是市場自由競爭的反映，正是自治為特征的私法抓住了市場的自由競爭這種社會發展的最基本推動力，并使之法律化，從而也從根本上促進了市場經濟的發展。
由此可見，私法自治的核心是尊重當事人的選擇，由其根據自己的判斷而行為。它尊重人的自主權利，視人作為自我的主宰?！叭诵缘氖滓▌t，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于其自身所應有的關懷?！彼椒ㄗ灾巫鹬厝?、關心人、視人為終極關懷，這極大地喚發了人的主動性、積極性和創造性，這種主動性、積極性和創造性的發揮，必將給社會創造極大的財富。人們正是在追求自己利益最大化的同時促進了生產力的發展也即社會的發展。一個無視人發展的社會，必定是一個萎縮、停滯不前的社會。私法自治賦予人們自主地最大限度地追求自己的利益，通過利益的追求從而促進了社會利益乃至社會的進步
三、民事民事法律行為——私法自治的工具
（一）民事法律行為概念的界定
民事法律行為的概念來源于德國注釋法學派，許多學者認為，最早使用“民事法律行為”概念的是德國學者丹尼埃？奈特爾布蘭德 （Danielnettelblandt，1719—1791）。1807年，Pandekten體系的創始人海澤（Heis？ se）出版了《民法導論——Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節專門討論了民事法律行為的一般理論。1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了民事法律行為的概念。1900年的德國民法典第一次系統、完善地規定了民事法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納民事法律行為的概念以及相應的規則。
在德國學者中，對民事法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從民事法律行為的內涵即意思表示的角度來概括民事法律行為的概念。薩維尼曾經在《現代羅馬法體系》中對民事法律行為作出過一個經典的定義，他認為民事法律行為是指“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。民事法律行為以意思表示為核心，民事法律行為的概念是對總則之下民法各編規定中行為的抽象。大多數德國學者都接受了這種觀點。二是從民事法律行為的功能角度來界定民事法律行為的概念，例如溫德夏特認為：“民事法律行為是旨在法律效力的創設的私的意思宣告”。弗盧梅認為，民事法律行為旨在通過個人自治即通過實現私法自治的原則以設定一個調整內容的方式成立、變更或解除一個法律關系。
在我國關于民事法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事民事法律行為，又稱民事法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，旨在產生民事法律效果的行為。”民事民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內容而引起法律關系設立、變更和終止的行為。二是合法行為說。有學者認為，我國民法通則在構造民事民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事民事法律行為”兩個基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。所以，民事民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。這一概念也強調民事民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。
（二） 民事法律行為制度是實現私法自治的工具
私法是是調整私人利益的規范，由于調整利益私人性，私法允許私法主體充分自治。每一個都是自身利益的最佳判斷者和追求者，私法規范也是處于這種要求而設計的。每個私法主體均是社會的組成分子，一般來說，每個私法主體的利益最大化實現了，社會財富也才能得到最大化，社會也才能進步。但是，并不是所有私法主體的利益都是平行的，個人利益之間、個人利益與社會利益常常是沖突的。何況私法主體對自己利益判斷的偏差的情況常有發生，私法主體的個人利益的短視性與社會利益的追求的長期性也是矛盾的，這就加劇了這種沖突的存在。私法調整利益的私人性要求私法主體充分自治，一般來說國家公權利不能直接進入私人領域進行干涉，不能對私法主體追求私人利益的行為進行指手劃腳，而只能提供一般規則來對其加以調整和引導予以規范。而民事法律行為恰恰承擔起了這個功能。
首先，民事法律行為制度的設立解釋了私法自治的基本精神。民事法律行為解釋了為什么能夠產生、變更和終止法律關系是基于當事人的意愿。對某些行為，法律允許當事人通過其以民事法律關系發生變動為目的的意思表示來引起民事法律關系發生、變更或消滅，只要當事人的意思符合法定的條件，就可以實現當事人的目的，依法發生當事人所期望的法律后果。對于另一部分行為，法律則根本不考慮當事人的目的，只要該行為發生，即發生法律所規定的法律后果。前者即傳統民法所言的民事法律行為，后者則是傳統民法所言的事實行為。
其次，民事法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場經濟的內在要求。一方面，民事法律行為制度進一步解釋了為什么民法規范以任意性規范為主要類型。任意性規范，是可以由當事人通過約定而加以排除的規范。任意性規范的功能在于當事人可以以其約定優先于法律規范而適用。如此可以極大地發揮當事人的積極性與主動性。民事法律行為在本質上就是允許當事人通過其意思表示決定其相互間的權利義務關系，并由其意思表示變更、消滅其相互關系。這正是市場經濟內在要求在法律上的表現。另一方面，在民法典的總則編確認私法自治原則，必須通過民事法律行為制度加以落實。私法自治原則是民事主體根據其意志自主形成法律關系的原則，是對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認。私法自治原則具體體現為結社自由、所有權神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法的基本理念。私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而民事法律行為制度充分體現了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。
在現代市場經濟條件下，由于市場經濟的要求以及法律傳統、社會生活實踐等的影響，各國法律在絕對權的保護上，通常都是采用法定主義的模式予以調整。而引起絕對權的變動的法律事實中，事件和事實行為的法律效果都是由法律直接規定的，關于絕對權的類型和變動的原因及變動的效果一般沒有當事人實現意思自治的空間。但是，即便如此，在絕對權的設定以及變動過程中，民事法律行為制度依然具有廣泛的適用范圍。
第三，民事法律行為制度為建立有限的、服務型政府奠定了基礎?，F代市場經濟條件下，政府應當是有限的服務型政府，政府的行為應當局限于法律的授權范圍內，凡是涉及社會成員私人生活的領域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應當交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產關系、人身關系應當由私人依法依據其自己的意思加以創設、變更或消滅。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調整范圍，對于本屬于私人之間的事務應當更多的交給其自行處理。既然意思自治主要體現在民事法律行為制度中，因此，民法作為市場經濟的基本法，有必要在總則中規定民事法律行為制度，充分體現民事法律行為以及意思自治在整個民商法體系或者整個市場經濟法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預與意思自治的界限，為實現建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎。
四、我國未來民法典中對民事法律行為制度之構建
我國民法通則規定了民事法律行為制度?！睹穹ㄍ▌t》第54 條“民事民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”的規定說明我國采用了民事民事法律行為本質合法說的立法觀點。然而，這一觀點有悖于私法自治理念。
正如前文所述，私法自治是個人自由在法律上的充分體現。它是指私人生活關系原則上應由個人依其意思自由予以規范，國家只需消極的加以確認而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真諦在于“尊崇選擇”，尊重當事人的權利行使自由。其基本出發點是自己參與和自己責任，即當事人自由地憑自己的意志去判斷、選擇、參與私人生活的各個層面。將私法自治理念貫徹到民事法律行為制度中，就產生了民事法律行為自由主義原則。民事法律行為自由是指個人意思行為在原則上系屬自由，個人取得權利、承擔義務原則上應出于個人的自由意志。可見，建立在私法自治理念基礎上的民事法律行為制度，是要伸張人格平等，尊重個人自由，推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行為的理論基石，民事民事法律行為本身容不得絲毫的行為法定主義（法律對行為主體、內容、形式、客體及實施根據，都做出具體明確的規定，并不得違反） .
而民事法律行為本質合法說要求以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，自然與私法自治理念背道而馳。在私法領域中，“法不禁止即自由”是保障當事人意志行為的最佳手段。民事民事法律行為以意思表示為核心，當事人可依意思表示創設權利和義務，只有在這種意思表示以一定方式披露之后，外界方能知曉。而法定主義并不能及于人的意志層面，它僅對當事人所表達出的意思效果加以確認，這種確認是消極的、被動的。法律并不對當事人設定任何權利和義務，而只是對當事人設立的權利義務加以評價。然而，民事法律行為本質合法說將民事法律行為強行納入法定主義軌道。按照這種觀點，要成立民事民事法律行為，在法律上不僅要有實施的根據，而且還要有有效的依據。這樣，民事法律行為的成立與效力便無法分割，只能人為地合二為一被界定為“有效成立”。這就抹殺了民事法律行為與生俱來的私法性格和品質，將公法上的法定主義外衣強加于民事民事法律行為這一私法制度之上，使民事法律行為一身兼有公法與私法的雙重性質，置民事法律行為于不倫不類的尷尬境地。
因此，我國未來的民法典應該還民事法律行為以本來面目，脫掉其合法性內衣，規定之以意思表示為其唯一本質，使其真正貫徹私法自治理念，為社會主義市場經濟服務。民法典的起草工作正在緊鑼密鼓地進行，這是中國法律發展史上的大事，是實現十六大提出的到2010年形成中國特色社會主義法律體系的關鍵，也是中國法律學人為之奮斗了一個世紀的夢想。中國民法典能否不負眾望地擔當起歷史的使命，能否比肩十九世紀法國民法典和二十世紀德國民法典，成為舉世矚目的偉大法典，我們拭目以待。上文已經論證了私法自治是民法的基石，所以，我認為妥善處理私法自治原則在法典中的作用是一個重要問題。我們必須把私法自治與中國的具體情況相結合，使之不斷發展，并有所突破。
[內容摘要] 商譽是一種無形財產，商譽權屬于知識產權法律范疇。我國當前法律對商譽權的規定幾乎是一片空白，零星的規定既單溥又缺乏可操作性，學界對商譽權又存在諸多模糊認識。作者認為應在基本法民法中的知識產權章節確定商譽權的內容，同時應制定一部單行的《商譽法》以適應時代的要求。在當前的司法實踐中應樹立超前意識，加大對商譽權的保護力度，在適用法律時，可在適用《反不正當競爭法》相關規定的同時，適用《民法通則》關于公平與誠實信用原則和侵權民事責任的一般規定。
[關 鍵 詞] 商譽和商譽權，民事法律，制度構建，司法保護
我國刑法第二百二十一條規定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@是我國首次將商業信譽、商品聲譽納入刑法保護的視野，不失為社會主義市場經濟條件下法律的先進性，它為保護法人合法權益，促進經濟健康發展起到了積極的作用。然而遺憾的是，我國民事法律制度關于法人的商譽權卻鮮有明確的法律規定，《民法通則》關于保護法人名譽權等規定已不足于或完全不能涵蓋商譽權的內容，《反不正當競爭法》第14條之規定亦顯得異常的單薄，學界關于商譽權性質歸屬的激烈爭論又顯得多么的可笑。如此狀況完全不適用中國加入WTO后面臨的知識產權法律保護的嚴峻任務與使命，不利于中國經濟與法律與國際接軌。而現實中法人商譽權頻頻遭不法侵害卻苦于無法可依的尷尬處境，讓我們不得不沉重地將目光投向如此一個命題：中國應該有自己的商譽權民事法律制度。
一、商譽的無形財產性及其信息化，完美性和創造性特征決定商譽權的知識產權法律屬性。
商譽權是民事主體依法對其在工商業活動中所創造的商譽享有專有利益而不受他人侵害的權利。商譽權作為一種民事權利，已為法學界認同，但該項權利它究竟屬于知識產權還是其他卻存在諸多爭議。有人認為其屬于人格權，也有人認為應將商譽權看作一種復合權，兼具人格權和知識產權雙重屬性。筆者認為，只要對商譽稍作考究，并從國際法角度進行比較就不難看出，商譽權應歸屬于知識產權的范疇。
（一）關于商譽的一般性考究
商譽是商品經濟發展到一定階段的產物，它表示的是一種商業信譽，是商品生產者或經營者在它們的生產、流通和與此有直接聯系的經濟行為中逐漸形成的，反映社會對其生產、產品、銷售、服務等多方面的綜合評價。
由于商譽本身是一種綜合的社會評價，反映的是商譽主體的總體商業形象，決定了商譽表現形態的特殊性、多樣性和復雜性。根據顧客的接觸方式和程度不同，商譽可分為：〈1〉內在的表現形態。主要是指商譽主體的經營方式和管理水平。經營方式的優劣，管理水平的高低是商譽好壞的根源所在，只有建立在良好的經營管理之上的商譽才是良好穩定的，這種經營管理是一種內部行為，與顧客的接觸是間接的，常常通過商譽的外在表現形態來反映?！?〉外在的表現形態。相對于內在的表現形態來說，它與顧客的接觸比較直接，透明度高。商譽的外在表現形式主要有以下幾種：第一，商業道德；第二，商業質量；第三，服務質量；第四，資信；第五，價格?！?〉與商品生產流通有直接聯系的表現形態。這種關系往往是生產流通的前提或必然后果，或者是伴隨生產流通而產生的，或者是一種信息傳遞，比較典型的是廣告宣傳，因為商譽本身是一種抽象的信息，而信息的有效傳播途徑就是新聞媒介，所以利用廣告宣傳來建立商譽本身是一種抽象的信息，而信息的有效傳播途徑就是新聞媒介，所以利用廣告宣傳來建立商譽也是可行的。
商譽的表現形態一般是具體的，多種多樣的，它們相互配合，密切聯系，處于一個完整的統一體中，共同反映和影響商譽。
對于商譽的特征，我們可以從三個方面進行認識：〈1〉從存在形態看，商譽處于一種信息狀態，不占據空間而且難于控制，容易為他人獲知。良好的商譽能帶來良好的經濟效益，商譽主體就會努力擴大影響范圍；不良的商譽，商譽主體就會盡量縮小影響范圍。但是，這種控制往往很難，因為商譽處于一種信息狀態，其流向和強度是難以控制的，這是商譽的實質——一種社會評價所決定的，這也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉從表現形態看，良好的商譽具有完美性和創造性，良好的商譽能博采眾家之長，經過提煉和重新組合，形成具有鮮明個性的完美形象，這種完美性和創造性正是商譽主體創利獲益的關鍵所在?！?〉從使用價值的實現來看，商譽的效益必須通過中間媒介，一般的物質商品從商店買來后就可直接用于生產或生活，使用價值的實現立即完成，而商譽僅僅是存在于商譽主體和顧客之間的一種信息，是促進他們進行聯系的橋梁和紐帶，其使用價值必須通過具體的商業經濟行為并用貨幣形式來實現。〈4〉從商譽的本體看，它是一種綜合的抽象，商譽作為財產是商譽主體整體素質的反映，必須依附于商譽主體，是離開了具體生產流通行為的綜合抽象，這與具體的買賣合同行為不同。當然，在客觀上，具體的買賣行為會對抽象的商譽產生影響。①
（二）商譽是一種非物質形態的特殊財產。
商譽作為商法人經濟能力的社會評價，已深化為具有價值形態的財產利益，因而從表現為一般人身利益的名譽中分離出來，并受到法律的特別保護。這是因為：〈1〉財產的本質在于能帶來一定的利益，可通過轉讓等形式來實現其價值，不在于是否具有實體的形態?！?〉從商譽的產生看，創造良好的商譽需要比社會平均勞動量更多的勞動。這種超額勞動的實質是財產，它通過生產或經營過程以超額利潤的貨幣形式流回生產者或經營者。這種超額利潤就是商譽價值的體現?！?〉從創造商譽的營利目的看，商譽主體花費金錢，時間和精力刻意創造商譽，就在于良好的商譽能創造比同行更多的利潤?！?〉從侵害商譽給予財產賠償來看，商譽也是一種財產。
商譽權是財產權，已為經濟界、法律界的相關文件所肯定。在國際會計界，無形決資產作為虛擬的、無實體形態的資產，其范圍即包括傳統的知識產權和與知識產權相關的其他無形財產權，如特許經營權、商譽權。②在國際多邊投資協議中，商譽與版權、專利、商標都是可以用于投資的資產形式。③這說明商譽權的財產性是不容置疑的。
（三）商譽權是一種特殊的知識產權
從權利本體內容來看，商譽權具有人身性和財產性雙重屬性。人身性表明商譽與主體相聯系而存在，是企業特使人格形象的表現；財產性說明商譽區別于一般名譽與榮譽，具有相當的財產意義。從權利實體的產生來看，商譽的形成在于企業在生產經營、服務態度、技術創新、員工素質、商業文化、管理經驗等方面所形成的良好能力，并由此獲得社會、公眾的普通認可和積極評價。這種經營管理中的資信，有些屬于人的智力勞動的創造物，但多數卻是來自企業生產經營活動的能力?？梢?，智力成果不是知識產權的唯一保護對象。換言之，將商譽權歸類于知識產權，關鍵在于其無形財產權屬性，或者說商譽的非物質性，在這個意義上，我們才能說商譽權符合知識產權的固有特征。這也符合《建立知識產權組織規定》的“知識產權包括……以及在工業、科學、文學或藝術領域里一切其他智力活動而產生的權利，”從內容上說，商譽權具有人身性和財產性雙重內容，與專利權、商標權、版權相似。從國外的實踐和立法看，他們把專利、商標商號和商譽所享有的獨立權利，稱為工業產權。④我國與許多國家的雙邊互保投資協定也承認商譽權是知識產權。比如，我國與法國的《關于相互鼓勵和保護投資的協定》〈1984年5月 30日〉規定，“投資”系指依據在其領土和海域內接受投資的締約上方的法律用于投資的各種財產，尤其是：……〈四〉著作權，工業產權，專利技術，工藝流程，商號和商譽。
商譽權雖然屬于知識產權的范疇，具有客體非物質性的本質特征，但與著作權、專利權、商標權等傳統知識產權相比較而言，該項權利還具有自身的顯著特點：
1、非確定的地域性。商譽權雖為知識產權之一種，但其取得無須通過申請登記、授予等法定程序，其效力并不具有嚴格的領土性。商譽權雖不具有一國地域性的特征，但其效力范圍可從兩個方面來確定：一是其企業在后者有效登記地域范圍內享有獨占利益，即商譽權在特定企業所屬的行政區域或行業內受到保護；二是在商譽權發生影響并受到侵犯的地域范圍內具有排他效力，即商譽主體在任何地方合法進行生產經營活動并建立起商譽，遇有該商譽受到詆毀時都可以行使禁止權。
2、非法定的時間性。商譽權具有一般人格權的某種屬性，即與特定主體相聯系而存在，因此該項權利無法律限定的保護期間，即不具有一般知識產權的時間性特征。一般說來，商譽權與特定企業共存亡，只要企業存在，其商譽權就會繼續存在。但在有的情況下，雖出現企業法人終止，但企業的商譽并不會立即隨之消滅。當然，在這段時間內，商譽將因主體缺位而不能成其為權利，而只能作為一種自然狀態存在。在主體的生產經營活動中始終處于不斷的優劣變化的循環之中，它既不象物質產品那樣具有最終形態性，也不象技術產品那樣因申請保護加以固定化。因此，商譽權與著作權、專利權、商標權不同，其保護范圍無法基于客體的表現形式（作品）、技術特征（專利）或標記構成（商標）來加以確定。誠然，商譽權“在一般的合理長的時間內仍具有一定的相對穩定性，也可以通過專門的評估機構用科學的評估方法加以量化。需注意的是，在評估前，未量化的商譽權始終存在并受法律保護?！雹?
二、從國際法的角度看我國現行商譽權民事法律制度的缺陷
在商譽權的國際保護領域，目前相關國際公約主要是從制止不正當競爭的角度對商譽權進行規定，并將其納人到知識產權法律體系之中。《保護工業產權巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之2列舉了三種特別應予以禁止的行為包括“在經營商業中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動商譽性質的虛偽說法”。1967年簽訂的《成立世界知識產權組織公約》明確規定知識產權包括制止不正當競爭的權利。何為不正當競爭行為，該公約雖未作出解釋，但1993 年世界知識產權組織制定的《對反不正當競爭的保護示范法草案》第5條以巴黎公約的相關條款為依據，規定了詆毀商譽的不正當競爭行為：凡在工商活動中損害或可能損害他人企業或其活動，尤其是對該企業提供的產品或服務的信譽的虛偽或不正當的說法，應構成不正當競爭行為。與商業混淆行為一樣，這種損害商譽的做法可以出現在比較廣告之中、產品促銷活動之中，也可以發生在工商活動中，例如與分包或供應商有關的活動當中。但是與混淆行為不同的是，典型的誤導混淆行為是關于某人自己產品或服務的說法，為使消費者對自己的產品或服務產生虛偽的印象，而并不直接針對競爭對手。損害商譽的行為則是直接針對競爭對手的產品或服務或其他工商業活動。從國際公約的立法精神來看，歸屬于知識產權范疇的反不正當競爭權主要是一種禁止權，即是排除他人不正當損害競爭對手的行為（包括侵害商譽）的一種權利。作為不正當競爭行為的侵權對象的商譽權，應是具有財產權性質的民事權利，因此立法者主張給予類似物權的保護。
關于商譽的無形財產性質及其法律保護，在我國首先是通過國際間的雙邊條約加以確認的。1982年我國與瑞典簽訂的《關于互相保護投資的協定》規定，“投資”應包括締約的一方投資者在締約的另一方境內，依照法律和規章用于投資的各種形式的資產，尤其是版權、工業產權、工藝流程、商號和商譽。1984年我國與法國簽訂的《關于互相鼓勵和保護投資的協定》，對“投資范圍的解釋亦將商譽包括在內?！币苑尚问酱_定企業法人信譽的相關制度首推1986年《民法通則》，該法第5章“ 人身權”一節中專門規定了法人名譽權、榮譽權。該類規定將上述權利歸類于非財產權，這與發生在工商業活動中的商譽權有很大差別。因此，僅僅以法人名譽權制度來代替商譽權的專門保護是不夠的。1993年通過的《反不正當競爭法》從維護市場競爭秩序，促進市場經濟健康發展的原則出發，對侵害商譽權的行為作出明確的規制。該法第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽?！边@一規定為我國保護商譽權，制裁侵害商譽的不正當競爭行為提供了直接的法律依據。與此同時有關法律文件還從資產或產權的角度肯定了商譽權的性質和地位。1992年財政部與國家體制改革委員會聯合頒發的《股份制試點企業會計制度》第37條確認：“無形資產包括專利權、商標權、專有技術、土地使用權、商譽等?！蓖曦斦康摹镀髽I會計準則》和《企業財務通則》兩個規范性文件都規定：“無形資產是指企業長期使用，但是沒有實物形態的資產，包括專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等”。這說明，商譽權與著作權、專利權、商標權等權利一樣，是企業財產的重要組成部分，可以單獨地進行資產評估并以確定的資產值進行投資。這種資產的權利形態屬于無形財產權的范疇。
雖然我國的商譽權保護制度已在相關法律文件中得以確立，但這些規范散見于多部法律之中，許多規范過于粗疏而缺乏可操作性，從而顯得既零散又無系統性。如此狀況已無法適應時代對法制的要求。
三、關于建構我國商譽權民事法律制度的基本設想
參考國際公約的有關規定與國外立法，從促進我國市場經濟發展、維護市場良好秩序的需要出發，建構我國商譽權民事法律制度應分如下二步進行：
首先，在制定《民法典》時，在知識產權章節中規定商譽權的內容，從基本法的角度給人們一個初步的印象，增強和培養商譽權方面的法律意識。如果現在我國制定《民法典》尚不成熟的話，至少也應修改現有的《民法通則》，在其中知識產權這一節中增加商譽權的主要內容。這是因為，根據物權法定主義的原則，商譽權作為一種現實中存在的具體無形財產，其法律地位必須由民法予以確認。我國民法通則沒有確認商譽權，僅僅從法人人格權中推導出商譽權并將這種權利歸類于非財產權，這一立法缺陷應予修正。
其次，應制定一部單行的《商譽法》。單行商譽法主要包括下面的內容：商譽的取得、評估、投資、轉讓、合并、管理、侵權責任等。當然，制定單行法時，要綜合考慮并協調好其與民法、商標法、反不正當競爭法之間的關系。我國目前對商譽權的保護大抵采取間接保護的方式，即對侵害商譽的行為，或確認為侵害法人人格權的行為，或視為不正當競爭的行為。間接保護方式不是完備的獨立的權利保護制度，且特別法（如反不正當競爭法）沒有細則性規定，因此在司法實踐中多有不便。制定單行商譽法就是將現有法律的間接保護方式，改為直接保護的法律方式。
這樣一來，我國就形成了商譽權保護的立體法律網絡體系，即從民法典（基本法）到知識產權法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量法、廣告法（特別法）等不同層面對商譽權保護問題作出規定。
四、關于當前商譽權的司法保護問題
商譽的實質是人們之間的經濟利益關系，它直接關系到他人對該生產者、經營者的信任程度，關系到其民事權利的得失。商譽主體在事實上能否與他人發生各種權利義務關系，它的商譽起著很大作用。如果它的社會評價受到歪曲，就會對其在民事交往或其它社會活動中產生不利的甚至可能導致破產的影響，商譽權就是商譽主體依法享有的商譽不受侵害的權利，商譽的保護通過商譽權的行使來實現。在基本法未修改，單行商譽法未制定之前，對商譽權如何進行司法保護成了時下非常迫切的問題。筆者認為，司法機關一方面應加大刑事保護的力度，另一方面要樹立超前意識，按民事法律相關精神和原則進行執法，全面保護當事人的商譽權，制裁不法行為。
（一）商譽侵權的構成要件
筆者認為，構成商譽侵權必須同時符合如下四個要件：
1、主觀上有過錯。侵害商譽權的行為發生在競爭對手之間，這一行為的目的在于通過詆毀、誹謗他人的商業信譽和商品聲譽，削弱對方當事人的競爭能力，從而使自己在競爭中取得優勢地位。因此，故意行為才構成侵權行為。從過錯心理方面來分析，行為人明知自己的行為會發生損害他人商譽的結果，但希望或放任這種商譽毀損的危害結果的發生，行為人的這種主觀故意性是明顯而確定的。出于過失而損害了他人的商譽，應以侵犯名譽權論處。
2、行為人具有經營者身份。這是確定商譽侵權的主體資格，即只有從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人所實施的損害競爭對手商譽的行為才構成該類特殊侵權行為，非經營者實施的侮辱、誹謗、貶低的行為則以一般侵權論?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》及世界知識產權組織的《對反不正當競爭的保護示范法》，均將商譽侵害視為不正當競爭行為。英美法系國家為商譽權提供仿冒訴訟與其他特殊訴訟的救濟方式，其主體指向概為經營者。大陸法系國家主要適用競爭法保護商譽權，因此侵權行為人與受害人存在著商業競爭關系。在我國，最高人民法院依照《民法通則》和《反不正當競爭法》的規定于1998年做出司法解釋，從主體要件方面明確了侵犯商譽權行為與一般侵權行為的區別：（1）新聞單位對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，主要內容失實，損害其名譽的；或者對經營者的某種行為或其產品、服務等所作的評論嚴重不當，如定性錯誤、亂下結論，致經營者名譽受到損害的，構成對名譽權的侵害，應按侵害他人名譽權處理。（2）消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或服務質量進行批評、評論，借機誹謗、詆毀、損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權。由此可見，新聞單位、消費者與商譽主體沒有競爭關系，不互為競爭對手，因此不能作為侵犯商譽權行為的主體。他們所實施的商業誹謗或詆毀行為以侵害一般人格權論，不能適用《反不正當競爭法》的有關規定。
3、實施了商譽侵權行為。侵害商譽權的行為表現為捏造虛偽事實或對真實事件采取不正當說法，損害競爭對手商譽的行為。根據世界知識產權組織關于反不正當競爭示范法所作出的解釋，凡是對某企業產品、服務或商業活動提出虛假或不當的說法，都是違反公平競爭原則，損害他人商譽的行為。
4、產生了侵權損害事實。侵害商譽權的損害事實，是因侵權行為的實施而導致關于權利主體的社會評價降低，并由此造成了商譽的實際損害。損害事實認定的前提條件在于判斷特定主體在某一特定區域內是否建立了自己的商譽。對于這一問題可從兩方面來考察：第一，當事人提起侵權之訴必須是其有產品在該地區（受訴法院的司法管轄權地區，以下同）銷售，或其服務業務在該地區開展，或在該地區有與生產和流通有直接聯系的經濟行為，抑或有從事生產和服務的分支機構；第二，必須有一定數量的消費者意識到當事人的產品或服務的存在。如果社會公眾未能意識到特定主體的產品或服務在該地區的存在，就可以證明該主體未能在這一地區建立起商譽，從而也就不可能存在侵害商譽權的事實。損害事實認定的標準在于商譽損害的危害性結果的發生。商譽損害的內容涉及對商事主體的產品質量、經營現狀、銷售狀況、履約能力及態度等經濟能力進行貶損、誤導以及施加不當影響的事實，上述事實的發生即是危害結果的發生。損害事實是關于社會評價降低的損害事實，它往往會造成特定主體財產利益的損失。侵害譽權行為，肯定會有商譽貶損的危害結果，但并非
當然或絕對發生實際經濟損失。換言之，是否造成商譽的實際損失，不是侵害商譽權的必要條件。
（二）商譽的評估
商譽是一種財產，要使其成為量化的資產必須通過評估。由于商譽具有抽象性、綜合性等特征，決定了價值計算的復雜性，作為一種特殊的產品，其價值量不能象一般商品那樣直接以它所花費的社會必要勞動時間來計算，現可現可根據《國有資產評估管理辦法》用一定的程序由特定的資產評估機構進行評估，具體可以這樣進行：
1、基本因素，即對評估具有決定性作用的因素，具體地說，就是商譽所創造的超額利潤或新增利潤。就超額利潤來說，要測出該商品生產者或經營者的資本收益率和同行業的基準收益率，采用收益現值的標準，把兩者相減就可得到。就新增利潤的測定來說，要測出現階段的資金收益率和以前一段相對時間的基準收益率，用同樣的方法就可得到。超額利潤是橫向的比較，是同行業之間的比較；而新增利潤是縱向比較，是自身前后兩個時期的比較，這兩種方法最好結合使用。同時，由于商譽自身的不定型性，必須用動態法和靜態法兩種方式計算，確定其評估值。
2、非基本因素，這是我認為還須考慮的因素，主要有：〈1〉商譽的形成成本，也即形成現階段的商譽所付出的代價，商譽由于不可比性，無法在流通過程中自然地形成它的價值基礎——社會必要勞動時間，社會往往只能承認每個商譽的個別勞動量為必要勞動量。因此，商譽形成的成本，就當然成為評估商譽的重要因素?！?〉商譽的成熟程度，也即商譽信息的傳播廣度和顧客的接受深度，商譽作為聯系生產者、經營者和顧客的接受深度，商譽作為聯系生產者、經營者和顧客的“橋梁”，是促銷創益的催化劑，因此，商譽的成熟程度就自然地成為測定因素，比較有效的方法可考慮民意測驗。
總之，雖然對作為無形財產的商譽的評估是一項很細很復雜的工作，但卻是可行的。這也恰恰證明了商譽的確是一種無形財產。
（三）商譽侵權案件的法律適用
商譽侵權從廣義上來說，屬于民事侵權的部分，同時該行為又屬不正當競爭行為。但由于我國《反不正當競爭法》關于商譽侵權的法律規定顯得過于單薄，而《民法通則》又缺乏相應的明確規定，那么在司法實踐中在審理商譽侵權案件時如何適用法律便成為一個較為剌手的問題。筆者認為，法無明文規定并不意味著無法律精神和法律原則可行，況且任何一部法律都無法窮盡社會實踐中所有的法律現象，按法律原則和精神辦不但合法而且也是可行的。就商譽侵權行為來說，其違反的民事法律原則就是公平和誠實信用原則，而此原則我國《民法通則》和《合同法》均作了明確規定。特別是誠實信用原則，可以說是整個民法中的“帝王原則”。因而在審理涉及商譽侵權案件時，可以適用《反不正當競爭法》第14條之規定，同時可以適用《民法通則》關于誠實信用和民事責任及其承擔方式的相應條款。
