時間：2023-01-10 11:44:33
序論：在您撰寫行政立法時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
a.條例:對某一方面行政工作比較全面系統的規定。
b.規定:對某一方面行政工作作部分的規定。
c.辦法:對某一項行政工作作比較具體的規定。
2.行政立法的法律保留原則和法律效力優先原則: a.法律保留原則:
b.法律效力優先原則:憲法>法律>行政法規>地方性法規>本級和下級地方政府規章規章
c.在堅持以上原則的前提下,行政法規才能進行立法。
3.行政立法的地域效力:區域行政法規和規章只對該區域的人有效。
4.法院進行行政審判時,遵守行政法規、參照規章。
5.有權對行政法規和規章改變、撤消的機構:
a.人大常委會:有權撤消同憲法法律相抵觸的行政法規。(制定法律)
b.國務院:有權改變或撤消不適當的部門規章或地方政府規章。(制定行政法規)
c.地方人大:撤消本級人民政府制定的不適當的規章。(制定地方性法規)
a.條例:對某一方面行政工作比較全面系統的規定。
b.規定:對某一方面行政工作作部分的規定。
c.辦法:對某一項行政工作作比較具體的規定。
2.行政立法的法律保留原則和法律效力優先原則: a.法律保留原則:
b.法律效力優先原則:憲法>法律>行政法規>地方性法規>本級和下級地方政府規章規章
c.在堅持以上原則的前提下,行政法規才能進行立法。
3.行政立法的地域效力:區域行政法規和規章只對該區域的人有效。
4.法院進行行政審判時,遵守行政法規、參照規章。
5.有權對行政法規和規章改變、撤消的機構:
a.人大常委會:有權撤消同憲法法律相抵觸的行政法規。(制定法律)
b.國務院:有權改變或撤消不適當的部門規章或地方政府規章。(制定行政法規)
c.地方人大:撤消本級人民政府制定的不適當的規章。(制定地方性法規)
行政立法評估是一個比較新的概念，隨著世界各國法制化程度的不斷加深，以及人們對政府立法行為越來越多的關注，行政立法評估制度日益凸顯出重要性。
一、建立行政立法評估制度的必要性
（一）法律天生的瑕疵
法律作為一種客觀存在，必然也不可能達到盡善盡美。“法，從它產生起，便具有一定的質量問題，即是否能夠不同程度地滿足一定社會關系的需要和符合‘法’的特性，滿足的程度和符合的程度不同，便產生了法的質量的高低，從而有了立法質量問題。”在美國內華達州，有過這么一個立法例證。州立法機關制定了一項法律，要求每個政府官員都買一雙科納特（一種吃羊的野生動物）耳朵并帶到辦公室去，以此來刺激人們獵取科納特，目的是消除科納特對該州重要產業———養羊業的嚴重危害。但是該法公布實施后，農民們為了謀取利潤，竟在家中設欄喂養。這樣內華達州的科納特數量不僅未見減少，反而大量增加，社會被迫承擔喂養科納特的物資損耗。所以，行政法的實施存在不能達到預期效果、甚至與立法初衷背道而馳的可能，需要立法評估來判斷和修正。
（二）行政法的內在剛性
我們知道，刑法和民商法的很多內容是通過法院裁判來實施的，而行政法的實施則主要依靠行政機關。在借助司法權的過程中，法官運用其自由裁量權可以對已有法律的缺陷起到一定的彌補作用，尤其在英美國家，法官甚至具有創法的作用和功能。“目前我國的法學與大陸法系相比，其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯。”在此環境中，法官的自由裁量權較小。在行政法的實施過程中，更是缺少了法官這一個緩沖層，因此立法質量對于法的實施效果的影響變得更為易顯和強烈，展示出更多的剛性。所以需要進行行政立法評估，以不斷改進和完善行政法規、規章，提高法的質量。
（三）法治建設的轉向
就我國當下而言，中國特色社會主義法律體系剛剛形成，進入這一時代的重要特征，便是我國立法工作重心的轉移———從過去強調新法的創制到現在強調對現有法律的修改、補充和廢止。“中國特色社會主義法律體系形成后，中國將進入后法律體系立法時期，立法工作到了一個拐點：從數量型立法轉向質量型立法；從粗放型立法轉向精細化立法；從‘有法比沒法好’、強調立法速度轉向攻克立法難題、深度構建現代法制。簡言之，是進到更加注重科學立法、精細立法、質量立法、民主立法、民生立法的階段。”在大量立法之后，有必要及時回顧，作出從求全求量到求質求效的轉向。建立行政立法評估制度正是順應了這一需要。
二、行政立法評估制度在我國之實踐
（一）立法實踐
2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》第二十條規定了“行政許可實施的評價”，可以說是我國立法評估制度化的起點。2004年，國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，第17、18條也提及法律的評估問題“：建立和完善行政法規、規章修改、廢止的工作制度和規章、規范性文件的定期清理制度。要適應完善社會主義市場經濟體制、擴大對外開放和社會全面進步的需要，適時對現行行政法規、規章進行修改或者廢止，切實解決法律規范之間的矛盾和沖突。規章、規范性文件施行后，制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估。實施機關應當將評估意見報告制定機關；制定機關要定期對規章、規范性文件進行清理。”2011年10月27日國務院新聞辦公室發表《中國特色社會主義法律體系》白皮書，在“中國特色社會主義法律體系的完善”中提出，要“建立健全立法前論證和立法后評估機制，不斷提高立法的科學性、合理性，進一步增強法律法規的可操作性。”
（二）案例實踐
早在2000年，山東省人大常委會將“立法回頭看”列為工作重點，在法制委員會的牽頭組織下，先后對本省《私營企業和個體工商戶權益保護條例》、《產品質量法實施辦法》、《法律援助條例》和《就業促進條例》進行了立法回頭看。之后，上海、北京、甘肅等地也紛紛開展過地方立法評估，將其作為提高地方立法質量的探索途徑。2005年，福建省人大常委會開展了《福建省青年志愿服務條例》立法效果評估工作。在立法評估中，他們注重社會的廣泛參與和評估主體的多樣化。評估調研組通過各地總結、發放調研問卷、召開專題座談會、實地考察等多種形式，廣泛收集對青年志愿服務條例的意見和建議。先后發放調研問卷一萬多份，深入各市縣進行調研，聽取青年志愿者和青年志愿者組織對條例條文本身和實施情況的意見。
三、行政立法評估制度實踐中遇到的問題
（一）行政立法前評估的缺失
立法評估應當作為一個系統來對待，其在立法的不同階段顯示出不同程度的作用并且相互之間補充聯系。“越清楚和細致的前瞻性評估越容易獲得可靠的回溯性信息，這是因為前瞻性評估促進了對現有認知不足的覺察，并推動人們采取必要措施及時填補這些不足。”目前我們實踐中的行政立法評估，不論是“回頭看”還是“立法效果評估”，都是對已經實施的行政法規、規章是否具有科學性、可操作性，以及是否被公眾普遍遵守和認可的研究，而不常見行政立法前、立法過程中的評估。
（二）行政立法評估隨意性較大
我們決定對哪些行政法規規章進行評估往往都是某某部門“研究”的結果，法律并沒有對哪些立法需要評估、在什么時機評估、采用什么標準評估等作出明確規定。當然，在我國立法評估實踐的初期，存在這樣的問題是不可避免的。盡管現在不夠規范,但隨著行政立法評估優點的顯現，評估結果被越來越多地運用,行政立法評估制度必然會逐步完善起來。我們期待著通過專家學者和實踐部門的努力，盡快在《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》或其他相關法律法規中看見行政立法評估制度的身影。
（三）行政立法評估對象的單一
目前的行政立法評估多為地方性立法評估，范圍過于狹窄。確立行政立法評估對象缺乏靈活性，往往將某部行政規章整個地作為立法評估的對象，評估內容全面，花費財力、人力較大。實際上，我們可以適當簡化，對某些法規規章的重要制度或者有爭議的條款進行專項評估，以增強立法評估的有效性。建立行政立法評估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必須強調立法評估成本控制，避免過高的評估成本使得行政立法評估背離其建立的初衷。#p#分頁標題#e#
在不同類型的行政法價值體系中，行政程序立法的價值取向亦不同。對于管理論而言，其基本的價值定位是實現政治目標；控權論則藉嚴格的控權規則主導行政法律秩序，以此實現行政法制；平衡論則希望通過制度、機制的構建，達致行政法諸層次價值目標的實現最終實現實質行政法治。
（一）管理論視野下行政程序立法第一，行政機關制定大量的政策性文件與法律規范性文件，這些文件起著法律的作用，這便使立法機關凸顯行政化傾向，且行政權力也未得以充分限制。第二，在管理論支配下的行政程序立法忽視了行政救濟制度的創設，行政復議、行政訴訟、國家賠償制度缺乏。第三，在行政權行使過程中，行政首長單方意志起著很大的消極作用，這些行政決策缺乏征求意見環節，更不會有行政相對人的參與，決策者會把行政相對人的辯論與表達意見看作是對其權威的蔑視和威脅。第四，就行政相對方一方而言，僅有服從管理的義務，絕無參、決策的機會與權利。因此，此種行政決策建立于封閉的、專制的、不科學的基礎之上。對于行政決策、行政處罰與行政強制等行政行為而言，行政機關工作人員，尤其是行政首長依據其對法律的固有認知和對事實有限判斷的基礎上做出相應的行政行為。第五，管理理念指導下的行政規則注重實體規定，忽視程序性規定，更不會強調對行政權的限制，從而不具備現代行政法治理念的基本架構?？傊?，管理理念視野下的行政程序立法勢必為時代所替代。
（二）控權論視野下行政程序立法第一，強調限權行政。行政機關及其工作人員的自由裁量權被嚴格限制，并依行政程序嚴格行事，正所謂：“無法律即無行政”。第二，行政主體與行政相對方是服務被服務的關系，而非單純的管理與被管理關系?；谶@樣的理念，傳統控權論者極力主張對個人利益的保護與自由的保障。第三，控權論強調對行政權的司法審查?？梢哉f“，一些大陸法系國家也十分注意對行政權的法律控制”，但這種控制僅僅局限在實體法控制層面。與大陸法系不同的是，議會在英美法系國家居于重要的行政監督地位，而這種監督強調實體法的限制；除此以外，司法審查則運用程序的理念、原則與規制，對行政行為進行嚴格的事中與事后監督。前者是實體性控權方式，后者則是程序性控權方式。第四，行政手段的多樣性，不僅僅采取強制性的行政方式，還融入了行政協商、行政指導與行政合同等方式。第五，控權理念注重事中、事后監督，這與管理理念形成顯著分野。鑒于此，行政控權論特別注重法院的司法審查權，運用法院的審判職能監督行政主體的權力行使，進而對被侵權者進行司法救濟?？梢哉f，司法審查是行政法程序法的靈魂。
（三）平衡論視野下行政程序立法第一，現代行政法的行政過程模式是一種新型的溝通———合作———服務模式。這種模式注重行政主體和相對人之間的協商、合作與溝通。行政權力對社會生活的影響加深，加之人權事業的發展與公民權利意識的覺醒，在行政管理領域，行政主體注重增進行政相對人的參與權，加強與行政相對人的協商、合作與溝通。例如推行行政合同、行政指導、立法聽證等行政方式都反映了行政機關在平衡論理念指導下對公民權的尊重和重視。第二，行政主體與行政相對人是平等的法律關系?；诖?，行政程序立法還應當充分考慮行政相對人的合法利益，理順程序立法與憲法中公民權利自由條款的關系，并將公民的憲法權利當作公民基本權利對待，用程序法規則加以明確規定其實現的方式，在此基礎上通過行政程序立法的形式將行政相對方程序性權利予以法律上的明確。若發生侵害事實，在行政程序法中應當規定權利的救濟方式和途徑，鑒于此，應當明確規定行政機關及其工作人員違反程序條款的法律后果?？傊?，行政主體與行政相對人法律地位的平等性可以在最大程度上凸顯二者利益的一致性，從而達到雙方利益的最大化。第三，重視法律制定階段的實體規則與程序規則控制。制定行政程序法時，既要嚴格限定行政權力的行使范圍，又要嚴格規定行使行政權力的方式、步驟、時限和順序等。在過去管理論的影響下，行政機關及其工作人員過分偏重行政目標的實現，而忽視對行政行為過程的有效控制與行政手段與方式的采用。鑒于此，在全國范圍內制定統一的行政程序法是實現平衡理念的必然選擇，從而強調對行政行為的過程控制與結果控制，將事中監督與事后救濟相結合，而這端賴行政程序的設計與救濟制度的創設。綜上所述，管理論注重研究組織法和行政行為法，強調行政行為的效率“，以提高國家管理的效率”的行政治理理念已不符合當前社會發展的客觀需求。與管理論不同的是，控權論過分強調行政主體與行政相對方的獨立，片面地注重“司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率”。經過歷史的檢驗，在該兩種理念指引下的行政程序立法存在難以克服的弊端，阻滯了依法治國的歷史進程。行政法治理念亟須向平衡論轉變，因其在程序立法層面具備以下優勢。
二、平衡論視野下行政程序立法的優勢
正如羅豪才教授所言：“平衡論比較全面地揭示了行政法的內在關系”，將其與傳統的行政法理念截然區分開來。通過比較平衡論與管理論、控權論視野下的行政程序立法，平衡論的價值取向具有顯而易見的優勢，具體表現在以下兩個方面。
（一）平衡論視野下行政程序立法的外在優勢所謂平衡論的外在優勢，即實現平衡理念的現實條件。在筆者看來，經濟體制改革與思想觀念的演進、黨的治國理念的轉變都是平衡論實現的外在優勢。1.適應我國經濟社會體制改革日益深化的客觀形勢。日漸開放的世界格局，各種文化與思想日臻交融，現代行政法治理念得以漸進，面對該局勢，中國不能獨守成制，隨著改革開放與市場經濟體制的逐步確立、深化，舊的行政法理念已不能適應現時發展的需要。而市場經濟體制呼喚競爭自由、契約自由、意思自治的原則已經深深地植根于人們的思想觀念之中，并融入到人們的日常行為。較改革開放之前，無論是思想的革新還是客觀形勢的漸變，這都使得平衡理念下的行政程序立法擁有廣泛而牢靠的社會經濟基礎。2.適應改革開放以來民主意識和權利意識興起的客觀要求。在計劃經濟時代，公民權利與權利意識淹沒于管理論的浩海之中，民主意識和權利意識被忽視，公民的一切事務端賴政府的安排，發言權與參與權被遏制。在這種境遇下，民主法制遭到踐踏，公民的合法權利得不到宣揚。隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識與權利意識逐步覺醒，自我觀念得以萌發，從而日益重視自身利益的實現。伴隨著市場經濟在我國的確立，公民的主體意識與獨立精神得以進一步伸張。因此“，公民的法律意識開始從傳統法律文化的框架中萌生出來”。鑒于行政效能的實現與公民權的有效保障，平衡論恰好為此提供了絕佳的理念支持，所以，從這個角度講，平衡論具備其外在優勢。3.符合黨和國家建設法治政府的堅定決心。人治的弊端，凸顯出法治的可貴。因此，依法行政已成為黨和國家治國理念的基本認識。國務院在《實施綱要》中明確提出“程序正當”是行政法治的基本要求。行政機關要強化法律和制度的約束，明確實施行政行為的程序，強化監督，進一步提高依法辦事的能力和水平。黨的十五大第一次明確提出建立現代法治國家、推進依法治國的理念，并于1999年將該理念以根本大法的形式肯定下來。依法行政是依法治國的重要表現，經過改革開放三十多年的發展，已取得很大的進展。黨的十報告指出，要規范行政權的行使，促進行政權的公開化、規范化，使行政權處于程序的規制之下。
（二）平衡論視野下行政程序立法的內在優勢筆者所言的平衡論內在優勢，即，該理念本身所蘊含的合理內核，正因如此，迎合了上述所論述的外在優勢，外在優勢與內在優勢共同構成了平衡論的整體優勢。1.適應程序控權代替實體控權的價值取向。由于行政實體法無法窮盡所有的行政法律現象，而由此帶來的弊端是將規則無限地擴張到原則的范疇，這就使得行政法的實體規制力度與效果日漸式微，從而實體控制則有被虛無之虞。在西方，程序控權已被實踐所證實，在基本理念上大異于傳統控權模式，在行政法哲學轉型的演進中，其作用日臻凸顯。既然立法者難以窮盡所有的行政法律現象，那么行政權在行政實體法的空隙中得以生存、擴張，在此情況下，強調程序理念、注重制度設計的程序控權有能力擔負起控制行政權的重任，有鑒于此，自20世紀末以來，黨和國家逐漸認識到利用程序性規范來規制行政權的行使方為一個有效的途徑，這就使得行政程序立法迎合了時代要求。2.認識到公民權利與行政權力均可被濫用的客觀現實。強調公民的主體意識與獨立精神，促成公民權利的自由行使，在一定程度上能極大地發揮公民的主動性與創造性，經過改革開放三十多年經濟社會快速發展，公民權的極大作用已被證實。強調行政權能的實現，保障政府權力的有效實施，在短時期內快速地推動經濟社會發展、增加人民福祉方面有著不可估量的作用。但隨著改革開放的深入推進與當前我國國情的客觀現實，權利與權力亦有可能被濫用，前者的濫用必然導致公民權利的泛濫，行政行為的成本必將增加，從而阻滯經濟社會發展的步伐；后者濫用，必會損害公共利益，侵犯公民的合法權利，從而公民的合法權利難以維護，行政權力的權威和形象遭受壞損，使得“行政權的行使背離了其本來目的和方向”。鑒于上述兩方面的情況，我們提出運用平衡論指導行政程序立法的實踐，以平衡公民權利與行政權力的關系，使兩者處于動態平衡之狀態下。3.實現法律理性與人文關懷的平衡。忽視理性精神的法律必將誤入歧途，但缺乏人文關懷的法律如同暴君般冷酷無情。理性為法律所必需，但人文關懷的因子也應該為立法者所適當攝取。管理論影響下的行政立法缺乏人文精神的關懷，將法律看作是實現社會管理的手段，個人的權利與自由都要服從行政效能的實現，把實現社會秩序和行政效能當作行政法的出發點和歸宿。由于我國長期受管理論的影響，行政法認識不到公民的主體地位和個人權利，長此以往必將阻礙社會的可持續發展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成為其致命弱點?！?/p>
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證?，F場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
關鍵詞：行政指導 行政法治 負面問題 立法約束
行政指導（administrative guidance）是指行政機關為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現一定行政目的而實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。從一些重要市場經濟國家的情況看，行政指導行為廣泛運用于經濟與行政管理過程中，起著補充和替代、輔導和促進、協調和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現出特殊的功效性和適應性；同時，行政指導在行政實務中也顯現出一些固有缺陷和負面效應，與行政指導行為有關的糾紛也不斷產生。特別是由于一部分行政指導行為是在沒有具體法律依據（指行政作用法的具體規定）的情況下實施的，或者雖有具體法律依據但為了更有效率地實現行政目的而作為強制性行政執法行為的前置程序實施的，或者為確保行政指導實效性而采取了具有利益誘導性、精神引導性甚至某種事實強制性的保障措施，因此行政指導行為的合法性、受控性和救濟性問題就成為人們關注與爭論的焦點。因此，通過法律制度創新加大對行政指導行為的監督約束力度，將其納入法律救濟范圍，形成比較完善的監督救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關履行職責的積極性，實現行政指導法治化，具有重大的行政法治理論價值與實踐意義。
一、行政指導的負面問題與立法約束思路
（一）行政指導的突出負面問題
行政指導法治化是一個漸進發展的過程。在行政指導實務中，存在一系列關于行政指導認識和操作上的負面問題，這是行政指導理論和制度還不夠成熟和完善的表現，需要按照行政法治原則加以分析和解決。從現階段我國行政指導實務來看，比較普遍地存在如下帶共性的負面問題：
1.行為不夠透明。從實際情況看，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數的甚至是“暗箱操作”，因而極易產生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。
2.動機不盡純正。一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現實社會生活中也難免出現行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。
3.關系尚未理順。在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發生角色和關系混亂、錯位的現象。例如，有的行政指導者實際上變成了發號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的行政相對人卻出于不正當的自身考慮而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。
4.保障變成強制。在行政相對人不聽從、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據有關法律規定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，從而剝奪行政相對人的行為選擇機會，產生損害行政相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都比較普遍和突出，需要認真研究和妥善解決。
5.責任不甚明確。由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為是在沒有具體法律依據的情況下作出，行政相對人是否聽從和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現失誤和造成損害，往往難以明確責任、及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規避法律監督、逃避法律責任的一種表現。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。
6.監督救濟乏力。因無完善的有關法律規范和制度規定，對行政機關作出行政指導行為缺乏強有力的監督制約，行政相對人也很難就發生爭議的行政指導行為申請復議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導行為造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在法律救濟制度尚不完善的國家尤其如此。而任何缺乏有效監督機制和必要救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。故加強和完善行政指導監督救濟機制，改變對行政指導的監督救濟缺乏力度的狀況，已成為當今行政指導制度建設的重要任務。這也是行政指導能否發揮積極作用、克服負面效應和得以健康發展，在實施行政指導的過程中貫徹行政法治原則的一個關鍵。
此外，行政指導的行為界限模糊，也是一個突出問題。由于行政指導是政府職能轉變過程中出現的一類積極行政活動方式，具有行為依據多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區分界限尚不十分清晰。表現在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規范化和法治化存在某些特殊困難。
（二）行政指導的立法約束思路
現代行政是責任行政，行政指導也不例外。與行政指令行為一樣，行政指導行為也有長有短，一方面在行政實務中發揮特殊的積極作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中難免發生失誤和造成損害，產生一定的負面效應。換言之，采取行政指導措施既可能有助于達到預期的行政目標，也可能發生行為偏差和違法侵權而損害行政相對人的合法權益，這里就存在一個“有關責任由誰承擔、如何承擔”的問題。故須認真研究與行政指導有關的責任歸屬問題，建立起行政指導責任分配和權利救濟的有效機制。就行政機關而言，其承擔行政指導責任的原因、條件和形式多種多樣，相應的權利救濟渠道和方式也應是多種多樣的，如苦情處理、復議、訴訟、賠償、補償等等。應當明確，建立科學合理的行政指導的責任機制和相應的救濟制度，其目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關認真履行職責而實施行政指導，以維護社會公益、達成行政目標的積極性。
智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厭惡約束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厭惡監督約束。1 作為現代行政方式之一的行政指導亦不例外。盡管行政指導作為行政機關作出的一種比較柔軟的行政管理行為，具有非權力強制性、不產生法律效果等特征，對于行政相對人權利造成傷害的風險性相對較小，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外。這是因為：行政指導畢竟是具有行政權力背景的行政活動方式，加之行政指導由于本身的靈活性、多樣化，往往不需要具體的法律規定即可實施，行政機關在是否采用行政指導措施上具有很大的自由裁量余地，這就可能出現不受法律約束的行政活動，這種可能性使傳統的“依法行政”面臨一些亟待解決的新問題。故將行政指導行為納入法治軌道，克服其固有缺陷和負面效應，建立起有效的監督、責任與救濟機制，就成為行政指導理論與實踐的一個緊要課題。而鑒于以往對行政指導約束不力的諸多教訓，一些國家開始通過適當的立法措施來規范行政指導行為，減少行政指導實施過程中可能帶來的某些負面效應，避免出現“不受法律約束的行政活動”，以達到行政法治的目標，正是人們建立有效監督約束機制的努力之一。
要解決法律對行政指導的拘束力問題，可從多方面入手，如下兩條準則尤須加以重視：一是行政指導不得與現行法律規則相抵觸，即遵循法律優先原理；二是行政指導要受法律一般原則的拘束，也即行政指導行為不得違反比例原則、平等原則、公開原則、誠實信用原則、禁止反言原則、正當程序原則等最一般的法律原則，一些國家的有關立法和判例也體現了這一共識。2 20世紀90年代以來，一些國家通過立法特別是有關行政程序立法來規范行政指導行為，體現出“以行政程序立法約束方式來實現行政指導法治化”的思路。
二、若干國家對行政指導行為的立法約束
通過專門立法特別是行政程序立法作出制度安排，例如聽取意見、協商、聽證、提供陳述事實和辯明理由機會、國民參與、專家咨詢、行為過程公開、多樣化的權利救濟方式等程序設計，建立起對行政指導行為的有效監督與救濟機制，簡言之實現對行政指導行為的法律統制特別是有效程序統制，乃是一個從行政法制建設實際出發且符合現代法治理性的行政指導法治化路徑選擇，因而自20世紀后期以來日益受到各國重視和采用。3 例如，日本于1993年、韓國于1996年通過的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規定了有關行政指導程序約束的有關內容。4 這一動向值得重視和研究。限于篇幅，這里僅以日本、韓國、美國、英國為例略加考察和討論。
（一）日本對行政指導的立法約束
鑒于行政指導存在一些為人詬病的負面問題，日本的有識之士一直呼吁通過立法來規范和保障行政指導行為。盡管過去由通產省等政府權威機關對行政指導作過一些解釋性規定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭礦業合理化法》、《農產品價格安定法》）中對行政指導作過一些零散規定，但總的來看有關立法仍然滯后。在此背景下，日本臨時行政調查會于1964年提出了《關于確保行政的公正性之程序改革的意見》。這份著名報告建議：為實現公正、民主、高效的行政，應設置專門的調查會，來負責檢討有關制定統一行政程序法的問題。自那以后，經過了第二次臨時行政調查會、行政程序法研究會、臨時行政改革推進審議會、公正及透明的行政程序部會、行政程序法制定準備室等一系列專門機構和許多社會組織的長期努力，終于在1993年5月向日本126屆通常國會提出了行政程序法案和“與行政程序法的施行相關的法律之整備法案”（簡稱整備法案）。但好事多磨，由于眾議院未及進行實質審議就被解散，這兩個法案成為廢案。同年9月，兩法案再度向日本第128屆臨時國會提出，經過眾參兩院一系列質詢、辯論和表決（其別就“通過立法來規范行政指導的意義”進行了專題辯論），終于在同年11月5日由國會通過，同月12日公布（ 法律第88號），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特別是美國行政程序法）和大陸行政法的長處并結合國情特點的日本行政程序法，經過近30年的長期不斷努力終于正式頒行，這在現代行政程序立法史和行政法治發展史上具有重大意義。在這部法典中，除了許多章節對行政指導作了相關規定外，還設專章（第四章）對行政指導的一系列重要問題集中作了規定，由此確立了從程序法入手來規范行政指導行為（當然還規范行政處分等行政機關的其他行為）的一種富有價值和效用的思路，對后來韓國、我國臺灣等國家和地區制定行政程序法也產生了重要影響。5
日本《行政程序法》中有關行政指導的部分規定如下：
日本《行政程序法》中，除第一條、第三條、第四條從不同角度對行政指導行為（同時也對行政處分行為）的適用范圍都作出了具體規定，第二條第一款第六項對行政指導行為作出了明確定義以外，還專門設立第四章（共5個法條）集中對行政指導行為作出了嚴格規范。
該法第三十二條提出了行政指導的一般原則：一是作出行政指導時，行政指導實施者須注意不得超越行政機關的職能或職責范圍，且行政指導的內容只能聽憑行政相對人之任意協力而得以達成；二是行政指導實施者不得以行政相對人不聽從指導為由，采取對其不利之措施。
該法第三十三條專門規范了與申請行為有關的行政指導，明確規定：在作出要求撤回申請或要求變更申請內容的行政指導時，如申請者已表明無意聽從該行政指導，則行政指導實施者不得通過繼續實施該行政指導等方式阻撓該申請者行使權利。
該法第三十四條專門規范了與行政許可、認可等權限有關的行政指導，明確規定：擁有行政許可、認可等權限的（或基于行政許可、認可等行為而具有作出行政處分行為之權限的）行政機關，在不能行使或無意行使此類權限而又作出行政指導時，則行政指導實施者不得通過故意表示其可行使此類權限，來迫使行政相對人不得不聽從該行政指導。
該法第三十五條專門規范了行政指導程序，明確規定：行政指導實施者必須向有關行政相對人說明該行政指導的宗旨、內容及其負責人；當以口頭方式作出行政指導時，如有關行政相對人要求提供記載了該行政指導的宗旨、內容及其負責人等事項的書面資料且在行政實務上無特別障礙，則該行政指導實施者必須提供；但提供行政指導的書面意見這一規定不適用于（1）要求行政相對人當場完結之行為，（2）如果所要求的內容與已通過書面方式通知該行政相對人的事項為同一內容。
該法第三十六條專門規范了以多數人為對象之行政指導，明確規定：為實現同一行政目的而欲對符合一定條件的多數人作出行政指導時，行政機關要預先根據有關情形規定出應成為此類行政指導的共同內容之事項，并且除行政上有特別障礙之外，必須予以公布。6
簡略評論：日本被認為是一個發達的“西方工業化國家”和“民主法治國家”，但從其政治文化傳統和社會心理傾向上看，可以說與現代法治行政之間至今仍有一定的距離，是一個法治傳統并不深厚的國家。在官府優先、公權本位、政府主導（而不是民眾優先、權利本位、民間自主）的傳統占某種優勢的日本，能以相當可觀的立法來規范行政指導行為，實屬不易。從有關規范內容的完整性來看，盡管與此前擬議和討論的行政程序立法草案若干稿相比，由日本國會最終通過的行政程序法中關于行政指導的規范已有所減少，但畢竟已對行政指導的定義、原則、類型、限制、程序、相對人權利等主要內容作出了規定，這為行政指導法治化提供了重要保障，其經驗值得重視。
（二）韓國對行政指導的立法約束
韓國現行法律對行政指導有較廣泛的規定，且在專門的行政程序法典中對行政指導作了比較集中和系統的規定。韓國《行政程序法（1996）》有關行政指導的部分規定如下：
該法其第四十八條明確規定了行政指導的一般原則：一是行政指導應采取為達成行政目的所必要且最少限度的方法為之；二是不得違反受指導者之意愿，不當地強行要求其接受行政指導；三是行政機關不得以受指導者不接受行政指導為由而對其采取不利措施。
該法第四十九條規范了行政指導的形式要件和內容要件，明確規定：其一，實施行政指導者應向受指導者說明該行政指導之宗旨、內容及其身份；其二，以言詞方式實施行政指導時，如受指導者要求交付記載該行政指導的宗旨、內容和指導者身份等事項的書面資料，行政指導者應當交付之，除非其有職務履行上的特別阻礙因素。
該法第五十條規范了行政相對人表達意見的渠道，明確規定：受指導者可就該行政指導的方式、內容等等，向有關行政機關提出意見。
該法第五十一條規范了以多數人為對象的行政指導程序，明確規定：為達成相同的行政目的而對多數受指導者實施行政指導時，如無特別事由，應公布成為行政指導共同內容的有關事項。7
簡略評論：韓國是新興工業國家，政府在對經濟的管理過程中也較多地采用行政指導措施，并取得了明顯成效，被認為是其經濟成功的因素之一，同時也存在某些負面影響。由于歷史的原因，韓國法（包括其行政法）受到日本法不少影響，且在逐漸走上法治軌道的今天仍比較注重借鑒鄰國日本的法治經驗，包括通過立法來規范行政指導行為。因此，韓國在以往對行政指導有過一些零散規定的基礎上，1996年出臺的《行政程序法》中對行政指導作了比較集中的約束性規定，為將行政指導行為有效地納入法治化軌道創造了更好的條件。在這部法典中，還專門列出一章（第六章，該章共4條）就行政指導的有關問題作出了比較系統的規定，在其他章節中也有一些相應的規定，從而構成了行政指導法律規范的框架主干，其做法值得參考。
（三）美國對行政指導的立法約束
美國的司法審查制度富有特點和成效。在對行政指導行為的約束方面，除了司法判例為主的約束以外，有關立法也逐漸出現。例如，美國法典第五編（政府組織和職員）第七章（司法審查）第704節（可受審查的行為）的有關規定是：
“法律規定可受審查的機關行為和沒有其他適當的法院救濟的機關最終的行為應受司法審查。預備性的、程序性的、或中間階段的機關行為或裁決不能直接受審查，應在審查機關最終的行為時受審查?！?
這個法律條款中所謂“沒有其他適當的法院救濟的機關最終的行為”，極富包容性，那些具有“產生了行政傷害后果”這一聯系因素的行政機關行為（包括行政指導行為）比較容易納入此范圍，是“有損害必有救濟”原則運用于行政法領域的具體體現；所謂“預備性的”、“程序性的”、“中間階段的”機關行為，包括那些無國家強制力、尚不產生法律效果的非正式行為在內，當然也包括行政指導行為在內。按此條的規定，行政機關這兩大類行為都應納入司法審查范圍，但后者只能在審查行政機關的最終行為時一并予以審查，也即屬于附隨型司法審查的對象。司法審查實務中的一些案例也說明了此點。
簡略評論：美國是英美法系的一個代表性國家，對公法和私法并不刻意加以區別，判例法在對行政的司法審查中發揮重要作用，其行政法更多地適用一般法律原則（如正當法律程序原則），強調行政程序控制，實行聯邦行政法與州行政法并行的雙軌行政法制，司法法官在司法審查中的裁判行為不完全受議會制定法的鉗制，等等。9 具有這樣一些特點的美國行政法，能夠在議會立法中逐漸制定出一些有關行政指導的法律規范，如就行政機關的“規劃”、“指導”、“鼓勵”、“預備性的”、 “程序性的”、“中間階段的”等多種行為方式作出規定（由行政機關制定的行政規則中此類規范就更多了），來對行政指導行為進行制定法約束，以與其官、產、學界近二三十年來在認識和實務上對行政指導由完全否定到消極接受到注意采用的過程相適應，這一思路和做法值得關注、肯定和借鑒。
（四）英國對行政指導的立法約束
隨著英國的行政實務中對于行政指導行為的運用逐漸增多，行政指導的責任機制問題也逐漸凸顯出來，但其關于行政指導行為的制定法規范并不多。英國作為一個代表性的判例法國家，其對于行政指導的救濟原理，主要表現為法院在司法審查實踐中逐漸確立和發展起來的正當預期和信賴保護原則。眾所周知，判例法的實質，就是透過典型判例及法學家的分析概括，形成“前例約束后例、上級判例約束下級判例”的一些判斷標準和規則，這就是所謂的“條理法”。
正當預期和信賴保護原則的歷史淵源是英國法的自然正義原理。其主要內容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比較明確的表達。該案中法官認為，要作為有資格申請司法審查的主體，申請人必須屬于下列兩種情況之一：（1）某行政相對人過去一直享有某一利益，對該利益的存續具有正當的預期，但后來在被告知理由后，其被停止了該利益的享有，并被允許就此提出爭議；（2）某行政相對人從決策者那里得到保證，稱其享有的利益在未得到爭辯該利益應否存續的機會之前不會被終止。10 這樣一個條理法，顯然也適用于行政指導行為的救濟方面，故值得我們認真研討英國通過“法官造法”所確立和發展起來并適用于行政指導行為的正當預期和信賴保護原則。
當代英國行政法學認為，行政指導行為作出后，也許行政相對人并未因此直接獲得某種權利或利益，但卻產生了對行政機關將來活動的某種合理預期（如行政機關將會履行某種程序或者給予某種實質性利益），其可要求行政主體將來滿足其上述預期，那么原則上行政主體就不得拒絕其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正當預期是傳統上的司法審查所保護的“權利”和“利益”之外的第三維度——“信賴”，它包括行政相對人因行政指導行為而產生的“正當預期和對預期的信賴”（當然從更綜合的維度來理解，廣義的正當預期理念包括了“權利”、“利益”和“信賴”的基本內涵在內）。一個正當預期形成后，會出現正當預期的保護問題，如果因行政主體單方原因發生非理性的改變，則應給予適當救濟。11
根據司法實踐，有可能通過兩種途徑產生對于行政指導的正當預期問題。第一種途徑是行政主體不信守允諾。在英國一個有關行政指導的案例中，12 市議會一直奉行將有某種經營許可證的出租車限制在300輛以內的政策；原告在許多場合得到保證，當局在未與其協商之前不會增加這種出租車數量，有關委員會的主席也允諾說，在對此事項的立法通過以前不會增加這種出租車數量；但是后來該委員會卻在未與原告協商的情況下就增加了這種出租車數量。對此案件，丹寧法官指出，當局不應當違背所作的允諾，除非在做了最審慎的考慮并聽取其他當事人的意見以后，仍然一致認為確實存在壓倒一切的公共利益需要且無其他更好的辦法；其他法官也認為，當局在未通知原告并聽取其意見的情況下，不得違背其允諾；至少，如要違背其允諾，僅在對利害關系人的意見進行正當且適當的考慮以后方可得到允許。
第二種途徑是行政主體改變了主意或另行擇用標準。如果公共機構在特定領域的政策適用上設定了某些標準，原告業已信賴于這些標準，但公共機構后來卻適用了不同的標準，則會發生正當預期保護問題。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告請求收養其居住在巴基斯坦的侄兒，內政部雖指出在移民法規中對此沒有正式規定，但提供了一個載有內務大臣在此類情形中將要使用的標準之通告；于是原告根據這個標準為其侄兒申請入境許可證，但遭到拒絕，原因是內政部在正式的書面意見中表明它適用了另外的標準；于是原告起訴內政部并獲得法院支持。在該案中，內政部出示未來適用標準的通告乃是一種指導行為，因為該標準當時并沒有適用性和強制力，內政部將之提示給當事人僅僅是著眼于將來適用之目的和作用，具有指導性質，沒有強制性。本案之所以勝訴，在于法官認為本案中雖不存在具體的允諾，但仍可發現當事人由于內政部的行為而產生了正當預期。
簡略評論：“法官造法”所確立起來的正當預期和信賴保護原則，對于約束行政指導行為也有效地發揮了作用，其對于行政實務和司法審查的指導價值，不僅有利于解決行政指導的救濟問題，而且可以透過此項原則解讀出對現代行政的誠實信用、不含偏見和行為連貫性等基本要求，或者說一種行政理性的要求。對當事人的合法預期的保護，這是當代行政法的一個發展趨勢，是貫穿行政指導制度始終的重要原則，值得我們關注和借鑒。最后需要指出，通過典型判例確立起來的英國法上的正當預期原則，在運作中也存在某種“重程序保護、輕實體保護”的缺陷。從行政實務和司法實務來看，英國法上的正當預期原則在很長時期里和多數情況下僅僅側重于保護當事人的程序權利（如聽證權利），而不大注重保護當事人的實體權利（特別是一些最終的利益），原因在于英國法官對于把正當預期原則擴展到實體權利保護普遍存在疑慮。這種情況與英國的國家權力分立傳統中的司法有限性有關。但這畢竟已明顯不適應當代行政法治發展的現實要求，對此需要加以研究和辨析。
三、我國行政指導立法約束的模式選擇和具體建議
（一）我國行政指導立法約束的模式選擇
從以上舉例引述和簡要討論中可以看出，世界上已有一些國家和地區通過立法特別是行政程序立法對行政指導加以規范和保障，以推動行政指導盡快走上規范化、制度化和法治化的軌道?？偟膩碚f，當今幾乎所有實行市場經濟的國家在行政實務中，都或多或少、或深或淺、或較規范或不甚規范地采用著行政指導行為，以與行政處分、行政合同等各種行政方式相配合來推動行政目標的達成；但是否通過立法以及采取何種立法形式來規范行政指導行為，則各國的做法有所不同。概括起來，就制定法國家而言，主要有三種類型：第一類是對行政指導不作任何法律規范（充其量只是在行政組織法中就行政機關的指導職能和職責作出一點籠統規定）；第二類只是在行政作用法中分別就行政指導作出一些零散規定；第三類是既通過行政作用法對行政指導加以規范，又在行政程序法典中對行政指導作出比較集中的規定（例如列出專門章節加以規范），包括在其他各類法律（如司法法）中對行政指導也作出相應規定，甚至包括在各類行政規則中也對行政指導作出相應規定，總之是通過多角度、多層次的廣泛立法和行政立法，重點是通過行政程序立法，系統和有效地對行政指導行為加以規范。從各國實踐來看，第一類做法已不適應客觀要求；第二類做法在運作中常有規范沖突或缺乏規范指導，運作起來效率較低、成本較高；第三類做法相對而言是較為理性、效果較好的選擇，體現了發展的方向。筆者認為，從長遠來看，我國在完善行政指導法律規范的思路上宜選擇上述第三類做法。
（二）我國行政指導立法約束的具體建議
盡管以往我國各層次法規文件中對行政指導行為（包括最廣義、廣義和狹義的行政指導）作過一些規定，2000年3月10日起實施的行政訴訟司法解釋也以排除性的方式對行政指導作出了明確規定，但還遠不適應發展社會主義市場經濟和推進民主法治的客觀要求。在實施依法治國方略、全面推進依法行政的新形勢下，我國應加快相關立法步伐，完善行政指導法律規范，加大對行政指導行為的法律約束力度，為行政指導制度建設提供必要的法律保障。為此，筆者提出如下四個方面的立法建議：
1.通過完善行政訴訟法律規范將行政指導行為納入司法審查范圍。
具體來說至少有四種可行的選擇：（1）對我國《行政訴訟法》第十一條第一款第八項作擴大解釋，把與行政指導行為有關的人身權、財產權受損事實作為聯系因素納入訴訟范圍；（2）根據《行政訴訟法》第十一條第二款規定的含義作出明確解釋，如果由單項法律、法規對行政指導行為的可訴性作了規定時，當然屬于受案范圍，這是一個很大的口子，今后應注意制定這方面的法律規范；（3）通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第十一條增加一款（作為第三款），規定在實施第一款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導行為時如果引起了行政相對人權益受損的爭議，或者能提出該指導行為具有實際強制力的證據，不服該行政指導行為的相對人也可提起訴訟；（4）對《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第四項作擴大解釋，首先把那些違法不當且能夠證明其變相具有實際強制力的行政指導行為納入訴訟范圍；等等。
2.在行政程序法典中專門設置行政指導行為約束條款。
我國正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意義的重要行政法律。為了將行政指導行為更加規范和有效地納入法治化軌道，應在將要出臺的這部法典中對行政指導行為加以必要的立法約束。其原則是在這部法典中規定出最基本的行政程序，既適應增加行政指導的透明度和科學性、推動行政指導行為規范化的要求，也要避免過繁的程序淹沒掉行政指導行為及時靈活的特點。
借鑒他國做法并結合我國實際，筆者認為在我國行政程序法典中至少應設置如下8個法律條文，為行政機關和行政公務人員正確實施行政指導行為提供必要的法律依據。所建議的具體條文的內容和理由是：
第1條（適用范圍）
行政指導主要適用于以下情形：
（一）需要從信息、專業技術等方面幫助和促成行政相對人的事業發展，以增進其合法利益；
（二）行政相對人之間發生利益爭執，需要行政機關居中調停，以及時化解爭執；
（三）需要積極預防和抑制行政相對人可能或已經妨害行政管理秩序的行為，以維護社會公共公益。
理由說明：行政指導具有助成、調停、規制三大功能，或者說行政指導可分為助成、調停、規制三大類，這是各國行政法學者比較普遍的看法。本條以此概括出行政指導主要的適用范圍，以利于立法后具體適用。
第2條（指導依據）
屬于下列情況之一，視為具有實施行政指導的法律依據：
（一）憲法、法律、法規、規章或其他行政規范性文件規定可以實施行政指導；
（二）憲法、法律、法規、規章或其他行政規范性文件規定可以實施行政決定、行政規劃和計劃或行政合同；
（三）憲法、行政組織法或有關授權法律規范和有關組織章程所確定的行政職能、職權、職責范圍內的事項。
行政機關實施行政指導，不得濫用自由裁量權，不得與有關立法精神、原則和規則以及一般法理相沖突。
理由說明：行政指導的依據應當非常廣泛，才適應快速發展和復雜多樣化的現代經濟與社會生活對行政指導的客觀需求。本條將行政指導的依據劃分為三個層次，并以但書作了相應限制。
第3條（指導方式）
行政指導通常以如下方式作出：
（一）業務技術指導、幫助，解答咨詢，作出說明；
（二）協商，協調，斡旋，調停；
（三）勸告，勸戒，勸阻，說服；
（四）建議，意見，告知，提醒；
（五）贊同，倡導，宣傳，示范，鼓勵，激勵；
（六）指導性計劃、規劃；
（七）行政綱要，政策指南；
（八）信息，公布實情；
（九）其他指導意見。
理由說明：行政指導的行為方式靈活多樣，這是其特點和優勢所在。本條以列舉式和概括式相結合（如“其他指導意見”）的辦法規定了助成、調停、規制三大類行政指導行為中主要的具體行政指導行為和抽象行政指導行為，既便于操作，也留有靈活運用的余地。
第4條（約束條款）
行政機關應在其職責范圍內實施行政指導；實施行政指導應符合一般法律原則和國家政策規定，不得濫用自由裁量權；如有相關法律規定的，行政指導行為不得與之相沖突。
是否聽從、配合行政指導由當事人自主決定；行政機關在實施行政指導的過程中，不得采取或變相采取強制措施來迫使當事人聽從、配合行政指導。
當事人拒絕行政指導的，行政機關應當停止行政指導行為，并不得因當事人拒絕聽從、配合行政指導而對其采取不利措施；但公布該拒絕行為的事實或因該當事人其他行為而依法作出的行政決定除外。
理由說明：根據行政民主與行政法治的基本要求，本條針對行政指導實踐中“越權或失職”、“變相強制行政相對人”、“變相報復”等常見的突出弊端，專門設計了明確指導責任與行為界限、禁止變相強制與不利對待等限制性的程序規范。
第5條（發動程序）
行政機關可主動實施行政指導，也可依申請實施行政指導；行政機關應為當事人提供接受行政指導的平等機會。
理由說明：本條規定行政指導的發動方式，體現了行政指導行為的及時靈活性，同時體現了民主原則，力求兼顧現代行政法對公平與效率的雙重價值追求。
第6條（調查程序）
為提高行政指導的質量，行政機關可進行專門調查，聽取當事人和利害關系人的意見，征詢專家和專業機構的意見，在此基礎上實施行政指導。
實施上述第3條第（三）（六）（七）（八）項規定的行政指導時，如當事人要求舉行聽證會或審議會，應在其提出書面申請后15個工作日內安排舉行。
實施行政指導的過程中，當事人有權陳述理由、提出意見，行政機關對此應作記載并予以答復。
理由說明：本條規定了行政指導的調查、聆聽、咨詢、聽證等程序，規定了行政相對人陳述理由和提出意見的程序性權利，特別是對聽證會或審議會這類高度民主性和高成本的程序制度作了嚴格的形式和時限要求。
第7條（公開程序）
實施行政指導時，應以書面形式或口頭形式或其他形式告知行政指導的目的、內容、理由、依據、實施者等事項；如當事人要求書面形式，不得拒絕，并在該書面形式上載明以上事項和指導對象、時間和地點。
當事人要求提供有關背景資料，或者要求公開行政指導的內容，應滿足其要求；如果行政指導針對不特定多數當事人作出，應無條件公開；但提供有關背景資料和公開行政指導內容時，不得泄漏國家秘密、商業秘密或個人隱私。
理由說明：作為一個核心條款，本條針對現實社會生活中一些行政指導行為缺乏應有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，極易產生腐敗的突出弊端，規定了行政指導過程中提供書面資料、公開指導內容等公開程序，旨在增加行政指導行為的透明度和科學性，推動行政指導行為規范化。這是行政民主和行政法治的必然要求。
第8條（救濟途徑）
行政機關采取或變相采取了強制措施迫使當事人聽從、配合行政指導致使當事人合法利益受到損害的，該行政機關應當予以賠償。
當事人聽從、配合行政指導后，因行政機關隨意改變或否認該行政指導行為致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的，該行政機關應當予以賠償。
行政機關對當事人的賠償請求不予支持或不予答復時，該當事人或利害關系人可以申請行政復議尋求救濟，也可以直接提起行政訴訟尋求救濟。
理由說明：意思自治、誠實信用、禁止反言、信賴利益保護、有損害必有救濟等法治原則應予嚴格遵循，而且本法作為里程碑式的重要行政法律，既有必要也有條件對行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等救濟制度中的有關部分加以完善，以提高行政指導救濟制度的法律保障水平，故作上述規定。
3.適時制定出專門的行政指導行為法典。
在條件成熟時，可在總結國內外行政指導實踐經驗和立法經驗的基礎上，制定出我國專門的《行政指導法》，對行政指導的基本問題集中作出全面的規范（但不是刻板地束縛住行政機關采用行政指導措施的手腳，以至于行政指導缺乏應有的靈活性）。該法作為行政程序基本法典有關部分的配套法律，應當就行政指導的定義、性質、地位、作用、依據、目標、主體、對象、任務、內容、方式、適用、程序、效果、監督、責任、救濟、賠償、補償等基本內容作出系統而明確的規定，成為行政指導法律規范體系的基干?！缎姓笇Хā放c其他各類法律文件中的行政指導法律規范相互配合發揮作用，這對于推動行政指導行為的規范化、制度化和法治化，可以說具有多方面的重要意義。
4.制定和完善配套的相關法律規范。
還應按照發展社會主義市場經濟、民主政治和新型文化的基本要求，盡快制定出我國的《（行政）計劃法》、《產業政策法》、《行政審議會法》、《行政信息公開（情報公開）法》、《監督法》等等，為行政指導制度（當然也包括其他行政法律制度）的運行提供完善的法律依據和配套保障。同時，在行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章等層次的有關法規性文件中，也要根據實際情況和需要分別就行政指導行為作出相應規定，以提高行政指導行為的法治化程度。
1 （日）南博方著、楊建順等譯：《日本行政法》，中國人民大學出版社1988年版，第2頁。
2 例如日本東京地方法院于1965年5月26日根據誠信原則就稅政方面行政指導糾紛案件作出的判決，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根據禁止反言原則就公眾浴場建筑方面行政指導糾紛案件作出的判決，均體現了“無論有無具體法律依據，行政指導均不得違反最基本的法律原則（也即條理法）”這一共識。這兩個案例分別載日本判例時報第411號第29頁和判例時報第574號第60頁。
3 例如日本神戶市就設立了民間性質的“城市建設協議會”，該協議會有權對市長的行政指導措施提出意見，以促使其行政指導措施公開化?！蛾P于神戶市地區規劃及城市建設協定條例》第12條對此作了專門規定。參見（日）室井力主編、吳微譯：《日本現代行政法》，北京：中國政法大學出版社1995年版，第158頁。
4 此外，我國臺灣地區1999年通過的行政程序法第六章第165－167條也對行政指導程序約束作出了專門規定。
5 參見仲正（日本總務廳行政程序法施行準備室室長助理）：《行政程序法——制定的經緯和概要》，載《法學家》（日）1994年2月15日號。
6 這里介紹的日本《行政程序法》中有關行政指導的部分內容，系筆者從（日）《法學家》1994年2月15日號所載該法典日文本摘譯。
7 參見韓國《行政程序法（1996年）》之中譯文（車美玉譯），該中譯文載《行政法學研究》1997年第3期。
8 轉引自王名揚著：《美國行政法》，北京：中國法制出版社1995年1月版，第1130頁。
9 參見胡建淼著：《比較行政法－20國行政法評述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119頁。
10 （英）克雷格著，馬懷德、李洪雷譯：《正當期望：概念性的分析》，載《環球法律評論》2003年夏季號。
11 參見余凌云：《行政法上合法預期之保護》，載《中國社會科學》2003年第3期。
一、我國行政強制執行的理論
我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。行政強制執行的主體是國家機關，但在絕大多數情況下，主體往往表現為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的各種問題，必須對行政強制執行理論進行深入研究。筆者認為，下面幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執行權與行政權的關系
一般而言，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執行權，目前，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施強制執行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情形。但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，偶爾會引發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施行政強制現象的發生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
一般認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，須由法律法規明示。而法律法規的規定又很不統一，有的法律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實現，不需要其他的執行行為。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執行，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強制執行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒有此種權力。
（二）申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實?？v觀80年代以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行?！薄缎姓V訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！本土⒎ǘ?，申請法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執行。
（二）行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行?！边@種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執行。
二、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散。有些立法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制措施的現象十分普遍。如未經預先告誡房屋，超過執行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全
現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行，則找不到相應措施。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立法加以解決。
四、行政強制執行的立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，應當考慮建立規范行政強制的基本制度。行政強制執行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；執行適當原則。從我國行政強制執行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執行措施?！?/p>
3、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執行或在域外執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。
（四）強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，法院執行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執行措施可以分為執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
（五）行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提訟由法院執行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義務的，行政機關可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的追究當事人拒不執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執行等強制措施。
