時間：2023-02-07 14:06:47
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環境污染可以說已經滲透到我們生產和生活的各個方面。其中尤以群體性環境污染以其巨大的危害性，涉及范圍的廣泛性，效應的轟動性而備受關注。如何有效防治群體性環境污染以及在發生群體性環境污染損害的情況下如何獲得的及時和合理的救濟是值得我們關注的一個重要。
隨著社會技術的不斷進步，化的來臨，人類的物資生產能力達到了一個前所未有的水平。，我國正處于快速時期，與此同時，環境與發展的矛盾越來越突出：在工業化過程中，造紙、電力、冶金等重污染行業將繼續發展，控制污染和生態破壞的難度加大；在城市化過程中，城市環境基礎設施建設滯后，大量的垃圾與污水不能得到安全處置，地表植被受到破壞；在農業現代化過程中，化肥農藥的使用和養殖業的發展將使耕地污染、持久性有機污染物防治任務更為艱巨，威脅農產品安全；在社會消費轉型中，電器廢物、機動車尾氣、有害建筑材料和室內裝飾不當等各類新污染呈迅速上升趨勢；以煤為主的能源結構長期存在，二氧化硫、氮氧化物、煙塵、粉塵治理任務非常艱巨；轉基因產品、新化學物質等新技術、新產品將對環境和健康帶來更多潛在風險。
環境污染可以說已經滲透到我們生產和生活的各個方面。其中尤以群體性環境污染以其巨大的危害性，涉及范圍的廣泛性，社會效應的轟動性而備受關注。如何有效防治群體性環境污染以及在發生群體性環境污染損害的情況下如何獲得法律的及時和合理的救濟是值得我們關注的一個重要問題。
案例一
沱江發源于四川盆地北部的九頂山，是長江左岸流域全部在四川境內的一級支流，沱江流域也是四川省內惟一的“非封閉型”流域。沱江流經的著名的城市，有果都金堂，重地簡陽，名鎮資陽，古府資中，甜城內江，酒市瀘州等。今年2月下旬到3月初，一場突如其來的災難驟然降臨在流經四川省中南部的沱江。由于排放污水導致下游兩岸近百萬群眾生活飲用水中斷26天，魚類大量死亡，大批被迫停產，直接經濟損失2億多元，間接經濟損失5億多元，恢復沱江的生態系統至少需要5年。
案例二
TISSO工廠從1908年起在日本水俁市生產乙醛，流程中產生的甲基汞化合物排入大海，在魚類體內形成高濃度積累。人食用了被污染的魚類，產生神經系統疾病--感覺和運動發生嚴重障礙的水俁病，最后全身痙攣而死亡。1953年開始出現這類患者，至1991年3月底，被確認為水俁病的達2248人（其中死亡1004人）。當地法院于1973年3月做出了確認TISSO工廠的責任并令其賠償損失的判決。至1993年底，TISSO累積支付的賠償金額為908億日元，并且每年仍需支付30多億日元。
以上兩個案例都是在國內外引起過巨大的群體性環境污染事件。沱江污染事件發生后，引起了國務院、四川省委和省政府的高度重視，川化集團有限責任公司總裁、四川化工股份有限公司董事長謝木喜引咎辭職，5名企業負責人及環保部門干部被移交司法機關處理。雖然有關責任人員受到了應有的刑事和行政處罰，但是在此事件中遭受重大經濟損失的相關人員和遭受身體損害群眾的民事責任問題，至今尚未得到解決。這種惡性污染給人民群眾造成的重大損失又應該由誰來主張賠償？這就需要環保公益維權。為此，筆者認為國家應建立環保公益訴訟制度。
所謂環保公益訴訟制度，是指任何公民、社會團體、國家機關為了社會(環境)公共利益，都可以以自己的名義，向國家司法機關提訟。我國現行的環境訴訟法律規定中，惟有直接受害人才有權提起民事訴訟，最后被歸于民事法律管轄范疇。在我國從事環保公益訴訟既沒有法律上的保障，更沒有明確的法律支持。這也從客觀上助長了“違法成本低、守法成本高”的現象的不斷滋生。為此，筆者呼吁國家盡快著手建立環境民事公益訴訟制度，形成民事責任、行政責任、刑事責任“三責并舉”的環境違法制裁機制，以便更有效地保障公眾的環境權利，維護社會公共利益和國家利益。
就我國現行法律規定而言，群體性環境污染的法律救濟還存在著諸多的缺陷：
1.就環境侵害的排除方式而言，我國現有的法律缺乏中間性的調整形態。
根據《中華人民共和國環境保護法》和《中華人民共和國水污染防治法》的有關規定：要么排除侵害，完全停止加害人的活動；要么維持侵害狀態，使受害人完全承擔環境侵害的不利后果。這種思考模式和侵害排除的規定，無法充分實現雙方當事人利益的均衡，具有顯失公平性，在環境侵權救濟上具有很大的局限性。同時，在現實生活中，法院往往受“經濟發展優先”觀念的影響，偏向于保護產業活動和經濟利益，實質上是對侵害排除請求權的重大限制乃至否認，于受害人極為不利。于是，“中間排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性賠償”即“代替性排除侵害的損害賠償”等更具靈活性的和制度應運而生，從而在環境侵害排除中可以更好地兼顧產業利益和保護公眾權益、維護社會公平正義這兩個方面的需要。美國、法國、德國和日本等國在這方面已經建立了比較完善的制度，值得我國借鑒。同時，為了更好的發揮公眾在環保中的作用，我國有必要支持公益性環保組織的，依法為包括環保組織在內的社會公眾提供參與環境保護的機會，保障其權利的正當行使。
2.在環境的損害賠償方面，一般情況下，環境侵權損害的范圍廣泛、賠償數額巨大甚至近乎天文數字，從而導致受害人一時難以從加害人那里得到賠償，同時對于加害人而言，他也因為賠償金額巨大而導致難以維持自身正常的生產經營活動，更有甚者因不能負擔而破產或關閉。
這既不利于受害人盡早得到補償，也不利于加害方的生產經營活動和社會的發展。另一方面，環境侵權是社會權益害，其原因事實又具有社會有用性和公益性，某些重大危險性公害事件（如切爾諾貝利核電站、美國三里島核污染、印度博帕爾毒氣外溢）受害地區廣闊、受害人數眾多、賠償數額巨大，這些情況都使環境侵權救濟不再是致害人與受害人個別人之間的，而成為社會性問題，需要建立社會化賠償制度。損害賠償社會化，是把環境侵權發生的損害的補償功能而把懲罰或制裁作用減至最低。
，實現這一機制的形式各國有所不同，如日本是根據《公害健康補償法》建立補償基金，對公害健康受害者實行補償；美國、法國、荷蘭等過則以建立各類環境（生態）補償基金的形式，實行對受害人的補償。還有部分國家充分利用保險的功能，實行環境侵權救濟的保險制度，如責任保險或社會保險等。我國在這方面仍是空白。
3.在確定責任原則方面：由于在群體性環境污染訴訟中被告往往是地區的經濟納稅大戶，基于某些原因，政府授權部門往往怠于行使其責任，或者干脆作為影子被告，因此當事人的訴訟地位是極不平等的。
為保證裁判的正義性和保護社會國家公眾利益，需要在訴訟的舉證責任方面，做出某些特別的規則原則。首先，應該采取嚴格責任原則。作為舉證存在困難的原告，往往不能證明損害的發生。甚至于會因被告告之謂商業秘密在不得順利取證。處于弱勢地位的訴訟人，唯有把舉證責任歸于被告，使正義天平重新平衡，才是解決之道。其次，在某些特殊情況下，甚至可以采取無過錯責任原則，即不問是否損害發生，均應承擔責任。尤其是在公眾知情權的制度建立方面，對于怠于行使公開信息的被告，追究其怠于責任。最后，還應提出引進創新原則，一是權衡各方利益原則。在個人利益，社會利益，公眾團體利益相互沖突的時候權衡各方利益，認真考慮，現在和未來的利益，爭取實現利益的最大化。二是信賴利益保護原則。在合同法上面，關于締約人有期待權的利益保護。因此，我認為，公眾對于政府職能部門的信賴，由此產生賦予政府的權利。故此，政府部門怠于其責，對于公眾造成損害，尤其是環保部門對于環境損害的視而不見，公眾有權依據信賴利益，予以訴訟。
基于以上考慮，筆者就建立健全環保公益訴訟制度提出下列具體的建議：
——在環保法中進一步明確有關主體對侵犯公益的行為提訟的權利。因為訴訟權是一項公民的基本權利，保護環境公益的訴訟權利應當得到環境基本法的肯定。
——用形式賦予一切單位和個人以訴訟權。不論國家機關，還是公民個人或其他組織均為公益訴訟的主體。因為根據我國環保法第6條的規定，一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境單位和個人進行檢舉和控告。
——環境公益訴訟不應受訴訟時效的限制。我國現行三大訴訟法律均有關于訴訟時效的規定，要求出現糾紛必須在一定的期限內提訟，否則將喪失勝訴的權利，但在民法通則的有關司法解釋中規定“未授權給公民、法人經營、管理的國家財產受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制”。這一規定是出于保護國家利益所需，而公益訴訟同樣是保護國家利益和社會公共利益的救濟渠道，也應當不受訴訟時效的限制，使侵犯國家利益和社會公共利益的違法行為在任何時候均能受到法律追究。
——舉證責任應區別訴訟主體而定。在民事訴訟中，作為提出訴訟主張的民事訴訟主體，應當為自己的主張提供證據證明。在環境公益訴訟中，舉證責任應根據環境法和民事程序法中有關舉證責任倒置的原則及公益訴訟的特殊性，來解決環境公益訴訟的舉證責任問題，應區別訴訟主體而定。
關鍵詞：行政職權；第三部門；公務法人；行政主體；行政程序；
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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、高校性質云遮霧罩
在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。
由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
三、高校侵權“無門救濟”
1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該?！?68”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]
這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。
因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。
綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，我們應盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規范，也受上級主管教育行政部門的監督和司法機關的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權利，才能保證行政法治原則的順利實現。
我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經濟的春風，在新世紀取得更大的發展。
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注釋：
[i]朱永新。高等學校教學管理系統研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。
[ii]王鋒?！皠⒀辔脑V北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。
[iii]王紹光。多元與統一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.
[iv]王名揚。法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1997.127.因公務法人法文（l‘etablissementpublic）的名稱是公共機構，一些學者也將這類組織稱為公共機構。但筆者認為，將這類組織譯為公務法人更能突現其法律地位的獨特性。
一、罪犯工傷救濟制度的構建勢在必行論文
罪犯作為在監獄接受勞動改造的特殊群體,其在勞動過程之中受傷是不可避免的。但在罪犯因工受傷后,卻往往得不到正常地保護與救濟。這與社會主義法制文明和和諧社會的建設都不相符。而究其原因,則主要表現在以下幾個方面:(一)罪犯工傷時得不到公正、及時有效的救濟?！侗O獄法》第73條規定,罪犯因工受傷補償處理的主體是監獄,《罪犯補償辦法》則明確監獄為罪犯工傷的認定機關并負擔補償費用,由監獄管理局負責處理具體的罪犯工傷補償工作。這實際上是讓監獄系統自己決定是否給受工傷的罪犯以補償或給多少補償,而且補償的費用也是監獄負擔。這就會使監獄的決定影響其自身的利益。在這種情況下,讓監獄舍棄自身的利益而去補償罪犯是不現實的,也就是說,罪犯要得到公正的結果基本是不可能的。罪犯雖然失去自由權,但其依然享有平等的生命健康權,在得不到公正的經濟救濟的情況下,就使得其健康權很難得到保障,這是對人權的不尊重,也嚴重背離了平等保護的法律精神。
(二)我國關于罪犯工傷救濟制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補償辦法》,從此罪犯工傷的補償問題便皆以此為標準。但當時國家沒有統一的工傷補償規定,待2004年1月1日國務院頒發的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補償辦法》規定的標準已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補償的唯一實施標準和重要的法律依據。這就導致罪犯在遭受工傷時得到的補償也明顯過低。在工傷認定上,《補償辦法》雖然規定罪犯對工傷認定不服可以請求監獄的上級機關重新鑒定,但作為作出鑒定的監獄的上級機關,也難保鑒定結果的公正。這種立法上的滯后和程序設計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權利造成損害。
(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟途徑。罪犯與監獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調整的勞動關系。因此不能認定罪犯和監獄之間存在勞動關系。而根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認為是行政機關侵犯了其人身權、財產權。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監獄未提供到位的安全設施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關系,因此監獄不能構成侵權人(當然,罪犯在勞動中因第三人侵權行為致傷,或者監獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關系,明確賠償責任),雙方之間更不是雇傭關系。不能因此提訟。除此,在現行的所有法律、法規包括《監獄法》和《罪犯工傷補償辦法》在內也都沒有規定罪犯工傷補償糾紛的救濟途徑。換言之,在目前法律規定的條件下,罪犯工傷補償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規定其他的救濟方法,使罪犯對工傷補償的處理不服時也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補償。而我國目前又沒有規定罪犯不服工傷補償的救濟途徑,使罪犯的合法權利得不到保障,這就與“有權利就有救濟”的法律原則相背,也不利于我國法制建設和和諧社會的構建?；诖?構建完善的罪犯工傷救濟制度勢在必行。
二、關于構建罪犯工傷救濟制度的構想
構建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現實條件為基礎,綜合考慮我國的社會環境。盡量以現有的條件為基礎,構建可行而有效的罪犯工傷救濟制度。以此思想為指導,本文認為罪犯工傷救濟制度的構建應從以下幾個方面進行。(一)應該建立獨立于監獄系統的工傷認定、處理機關和行政復議機關。目前,依據《監獄法》第73條和《罪犯補償辦法》的規定,對罪犯工傷的認定由監獄作出,對其補償、處理機關則為監獄管理局,補償的費用來自監獄,對工傷認定不服可請求監獄的上級機關重新鑒定。這些規定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監獄系統內部,缺乏來自外面的有效的監督與制約。而監獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監獄系統之外的罪犯工傷認定、處理機關和復議機關,罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結果。依托于現實的條件,本文認為其認定與處理機關應在勞動行政機關內部設立。罪犯工傷雖然本質上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機關一直都負責處理一般工傷,所以其技術、經驗都比較成熟,再加上其與監獄之間沒有利害關系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補償時就可以按《行政復議法》提起行政復議,使其多了一條保障權利的救濟途徑。(二)應建立罪犯工傷補償基金,以減小監獄的經濟負擔?，F行的《罪犯補償辦法》對此已有規定,但具體辦法還沒出臺,導致現在的罪犯工傷補償費用仍依該辦法由各監獄在生產成本中列支,這就使監獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認為應由各監獄共同出資建立罪犯工傷補償基金,交由罪犯工傷處理機關保管、運作。這樣不僅分散了監獄的風險,也使罪犯工傷的補償不再直接和監獄的利益發生聯系,就可有效地防止這種情況的發生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經濟救濟,有效地保障罪犯工傷時的合法權利。
(三)應該完善立法?？v觀我國現有的法律法規,關于罪犯工傷救濟的規定基本上還處于空白狀態。在這種情況下,要構建罪犯工傷救濟制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權。訴權是憲法和法律賦予國民的自由權、人身權和財產權等權利受到侵害或者發生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟的權利,即以國家的審判權保護國民的合法權益。為實現訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權能。訴權是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的“憲法化”,是現展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現出普遍性來。如今,許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。事實上,所有國家都承認國民享有訴權,盡管憲法中并未明確規定之。我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定,從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應象其他公民一樣平等地享受訴權。然而,當罪犯工傷時,按目前法律規定卻享受不到訴權,而只能請求監獄管理局進行補償。給予罪犯以訴訟權利,使其在對工傷救濟不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟與補償,能夠享受到國家審判權對國民給予保護的合法權益。因此,我認為《監獄法》應在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監獄參照國家勞動保險的有關規定處理。對處理結果不服的,可在15日內向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權,進一步拓寬罪犯工傷的救濟途徑,提高我國對罪犯權利的保障水平,樹立我國監獄在世界上的良好形象。
三、小結
罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想?？梢?法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟,這會在其心中留下陰影,使其對社會產生不滿,對法律產生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現和和諧社會的建設。因此,構建完善的罪犯工傷救濟制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟將有利于刑罰目的地實現。除此,構建罪犯工傷救濟制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟權利的缺失實際上是對罪犯生命權和健康權的輕視,而對作為人的最重要的權利的生命健康權的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。
參考文獻
[1]馮建倉.監獄法的充實與完善[M].北京:中國檢察出版
罪犯作為在監獄接受勞動改造的特殊群體,其在勞動過程之中受傷是不可避免的。但在罪犯因工受傷后,卻往往得不到正常地保護與救濟。這與社會主義法制文明和和諧社會的建設都不相符。而究其原因,則主要表現在以下幾個方面:(一)罪犯工傷時得不到公正、及時有效的救濟?！侗O獄法》第73條規定,罪犯因工受傷補償處理的主體是監獄,《罪犯補償辦法》則明確監獄為罪犯工傷的認定機關并負擔補償費用,由監獄管理局負責處理具體的罪犯工傷補償工作。這實際上是讓監獄系統自己決定是否給受工傷的罪犯以補償或給多少補償,而且補償的費用也是監獄負擔。這就會使監獄的決定影響其自身的利益。在這種情況下,讓監獄舍棄自身的利益而去補償罪犯是不現實的,也就是說,罪犯要得到公正的結果基本是不可能的。罪犯雖然失去自由權,但其依然享有平等的生命健康權,在得不到公正的經濟救濟的情況下,就使得其健康權很難得到保障,這是對人權的不尊重,也嚴重背離了平等保護的法律精神。
(二)我國關于罪犯工傷救濟制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補償辦法》,從此罪犯工傷的補償問題便皆以此為標準。但當時國家沒有統一的工傷補償規定,待2004年1月1日國務院頒發的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補償辦法》規定的標準已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補償的唯一實施標準和重要的法律依據。這就導致罪犯在遭受工傷時得到的補償也明顯過低。在工傷認定上,《補償辦法》雖然規定罪犯對工傷認定不服可以請求監獄的上級機關重新鑒定,但作為作出鑒定的監獄的上級機關,也難保鑒定結果的公正。這種立法上的滯后和程序設計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權利造成損害。
(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟途徑。罪犯與監獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調整的勞動關系。因此不能認定罪犯和監獄之間存在勞動關系。而根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認為是行政機關侵犯了其人身權、財產權。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監獄未提供到位的安全設施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關系,因此監獄不能構成侵權人(當然,罪犯在勞動中因第三人侵權行為致傷,或者監獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關系,明確賠償責任),雙方之間更不是雇傭關系。不能因此提訟。除此,在現行的所有法律、法規包括《監獄法》和《罪犯工傷補償辦法》在內也都沒有規定罪犯工傷補償糾紛的救濟途徑。換言之,在目前法律規定的條件下,罪犯工傷補償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規定其他的救濟方法,使罪犯對工傷補償的處理不服時也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補償。而我國目前又沒有規定罪犯不服工傷補償的救濟途徑,使罪犯的合法權利得不到保障,這就與“有權利就有救濟”的法律原則相背,也不利于我國法制建設和和諧社會的構建?；诖?構建完善的罪犯工傷救濟制度勢在必行。
二、關于構建罪犯工傷救濟制度的構想
構建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現實條件為基礎,綜合考慮我國的社會環境。盡量以現有的條件為基礎,構建可行而有效的罪犯工傷救濟制度。以此思想為指導,本文認為罪犯工傷救濟制度的構建應從以下幾個方面進行。(一)應該建立獨立于監獄系統的工傷認定、處理機關和行政復議機關。目前,依據《監獄法》第73條和《罪犯補償辦法》的規定,對罪犯工傷的認定由監獄作出,對其補償、處理機關則為監獄管理局,補償的費用來自監獄,對工傷認定不服可請求監獄的上級機關重新鑒定。這些規定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監獄系統內部,缺乏來自外面的有效的監督與制約。而監獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監獄系統之外的罪犯工傷認定、處理機關和復議機關,罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結果。依托于現實的條件,本文認為其認定與處理機關應在勞動行政機關內部設立。罪犯工傷雖然本質上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機關一直都負責處理一般工傷,所以其技術、經驗都比較成熟,再加上其與監獄之間沒有利害關系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補償時就可以按《行政復議法》提起行政復議,使其多了一條保障權利的救濟途徑。(二)應建立罪犯工傷補償基金,以減小監獄的經濟負擔?，F行的《罪犯補償辦法》對此已有規定,但具體辦法還沒出臺,導致現在的罪犯工傷補償費用仍依該辦法由各監獄在生產成本中列支,這就使監獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認為應由各監獄共同出資建立罪犯工傷補償基金,交由罪犯工傷處理機關保管、運作。這樣不僅分散了監獄的風險,也使罪犯工傷的補償不再直接和監獄的利益發生聯系,就可有效地防止這種情況的發生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經濟救濟,有效地保障罪犯工傷時的合法權利。
(三)應該完善立法?？v觀我國現有的法律法規,關于罪犯工傷救濟的規定基本上還處于空白狀態。在這種情況下,要構建罪犯工傷救濟制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權。訴權是憲法和法律賦予國民的自由權、人身權和財產權等權利受到侵害或者發生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟的權利,即以國家的審判權保護國民的合法權益。為實現訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權能。訴權是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的“憲法化”,是現展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現出普遍性來。如今,許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。事實上,所有國家都承認國民享有訴權,盡管憲法中并未明確規定之。我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定,從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應象其他公民一樣平等地享受訴權。然而,當罪犯工傷時,按目前法律規定卻享受不到訴權,而只能請求監獄管理局進行補償。給予罪犯以訴訟權利,使其在對工傷救濟不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟與補償,能夠享受到國家審判權對國民給予保護的合法權益。因此,我認為《監獄法》應在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監獄參照國家勞動保險的有關規定處理。對處理結果不服的,可在15日內向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權,進一步拓寬罪犯工傷的救濟途徑,提高我國對罪犯權利的保障水平,樹立我國監獄在世界上的良好形象。
三、小結
罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想?？梢?法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟,這會在其心中留下陰影,使其對社會產生不滿,對法律產生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現和和諧社會的建設。因此,構建完善的罪犯工傷救濟制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟將有利于刑罰目的地實現。除此,構建罪犯工傷救濟制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟權利的缺失實際上是對罪犯生命權和健康權的輕視,而對作為人的最重要的權利的生命健康權的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。
參考文獻
[1]馮建倉.監獄法的充實與完善[M].北京:中國檢察出版
綜觀近年來民事審執關系的發展，已從淺層次的"審執分立"即執行權獨立于審判權的理論，延伸至深入探討"執裁分立"的執行權配置問題。執行權兼具行政權和司法權的雙重屬性，如何協調處理民事審執關系一直是我國執行權配置優化的重要方面。執行救濟制度作為執行裁決權行使的核心組成部分，既受限于執行權的目的與價值，也與審判權相互影響、相互制約。從民事審執關系的角度檢視執行救濟制度，或許能為我國"執行亂"問題提供些許解決思路。
一、執行救濟中的裁決權：在民事審執關系的兩維度中考量
（一）透過執行權與審判權關系的解讀
1、屬性上的共通性。審判權與執行權同屬于人民法院的司法權，其目的都是依法保障當事人的合法權益，只是在保護手段上，審判權的行使是對產生爭執的民事主體間的私權關系加以判斷和確認，而執行權的行使是通過公權力保障這種被確認了的私權關系。如果說執行實施權尚存在行政權的特征，體現為一種強制權，那么執行救濟中的裁決權則與審判權在權力運作上較為相似，以裁定的形式回應當事人、利害關系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現了判斷的屬性。
2、效果上的互動性。審判權與執行救濟中裁決權的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權的行使，"隨著我國證據制度的完善，審前程序中當事人與法官角色的重新界分以及當事人程序主體性地位的強化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關鍵，因此，作為當事人自身參與下的行為結果，裁判文書所確認的權利義務當為當事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關追加或通知當事人、證據交換以及舉證責任的分配等事項，都與執行工作緊密聯系在一起。" 所以，該追加或通知當事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導致執行程序中的執行異議或案外人異議，案外人對執行標的主張所有權、抵押權、優先受償權等權利，以阻卻法院對執行標的的執行；裁判文書的說理及判決主文的可執行性與否，同樣會影響當事人執行救濟程序的啟動。其次是執行救濟中裁決權的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以向人民法院提訟。
3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權時，不僅要處理實體上的權利義務關系，根據法官不得拒絕裁判理論，審理中出現的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執行救濟程序中，法官行使裁決權只能依據執行行為、爭議標的的權屬外觀進行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權從實體上審查，實體性審查應該留給審理程序進行，否則容易出現廣為詬病的"以執代審"現象。
（二）透過執行實施權和執行裁決權關系的解讀
1、"執裁分立"的必要性。執行實施權是人民法院為實現生效法律文書確定的權利義務而采取的各種強制措施的權力，這些強制措施不僅包括對財產的強制，也包括對被執行人人身和意志自由的強制，如查詢、查封、扣押、凍結、強制搬遷、拘留、罰款等。執行裁決權是人民法院在執行程序中，根據當事人的申請或依職權依法對相關執行事項作出裁決的權力，如追加或變更被執行主體，審查執行異議，是否執行公證債權文書等。從執行實施權和執行裁決權的定義可見，"執裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權力的監督制約上考慮，保障當事人的權利救濟，規范執行法官的執行行為。執行救濟制度為當事人開辟了執行異議、案外人異議、提級執行等救濟渠道，對異議事項進行裁決，防止和避免違法執行行為和執行懈怠行為發生而損害當事人的合法權益。
2、執行權范疇下的效率要求。執行裁決權越注重程序與公正，越會使操作環節增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達等程序，對執行效率的制約就越多，容易造成執行時機的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執行主體聽證，導致被執行主體轉移財產，造成案件執行困難。執行裁決權歸屬于執行權大范疇，它的運作不應當脫離于執行權的效率價值而單獨追尋公正目標。在執行救濟中裁決權的運行上，既要強調與執行實施權分權制衡、相互制約，又要強調與執行實施權相互配合、協調，以期構建公正高效的"執裁分立"運行機制，實現執行效率與公正主題，為最大限度地實現當事人的合法權益提供制度保障。
二、理性檢視：誘因分析及現實困境
執行救濟制度在民事訴訟法中歷經數次修訂，最新一次增加了程序上的執行異議，將實體審查從執行程序中剝離出去，逐漸體現了審執分離的運作思路。但從實際運行效果看，執行救濟也因制度的不完善遭遇了現實困境。
（一）執行救濟產生之誘因分析
執行救濟是矯正人民法院在執行程序中存在的違法性或不當性問題，起到對執行權的監督制約作用，因此，法律賦予了當事人或其他人以異議的形式對抗執行行為的權利。結合司法實踐，形成上述違法性或不當性的原因主要有以下幾方面：
1、審理程序中的誘因。審判權與執行權有著密切聯系關系，其對執行救濟程序的影響至少表現在：（1）對爭議財產處理有直接利害關系的所有權人、管理權人或處分權人，如破產管理人、遺囑執行人，應當被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導致他們在執行階段基于所有權、用益物權、擔保物權、優先受償權、占有、孳息收取權、債權等事由提出案外人異議，以排除強制執行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴謹，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發當事人產生抵觸情緒，抗拒執行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結而未能考慮到權利實現的可能性，表述不清存在歧義，當事人認為執行行為不當而提出異議，如離婚案件中探視權、相鄰糾紛案件中恢復原狀的執行問題，探視的時間、地點、方式，恢復原狀的標準、手段等等，判決主文籠統表述或者細述不當，不具備可操作性，極易使執行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當事人對訴訟規則、法律規定或裁判說理產生誤解，主觀上認為審判行為存在過錯，另一方面使當事人沒能及時充分地行使訴訟權利，自身合法權益遭受一定侵害。一旦裁判結果對當事人不利，當事人便會對裁判文書的公正性與權威性產生質疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內容，往往找各種理由提起執行異議、躲避執行、抗拒執行，以表達不滿情緒。
2、執行程序中的誘因。執行程序的目的與價值決定了執行行為帶有明顯的強制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執行中的審查一般只是形式審查，加之執行人員的個人素質、被執行人配合法院執行的程度等種種因素，執行程序中難免不會出現侵害執行人、被執行人以及利害關系人合法權益的情形，進而會引發當事人提起執行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執行
人員不及時采取執行措施；（2）執行行為違法或不當，如"以拘促執"、"以拘代執"，執行結果影響被執行人的生存權，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產保全、先予執行，強制執行不按規定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結執行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結執行；（4）追加、變更被執行人有誤的；（5）對沒有法律依據所指明的被執行人或財產強制執行，或者不依執行依據執行的。
（二）執行救濟制度運行的現實困境
1、被執行人異議之訴缺失
所謂被執行人異議之訴，是指在執行過程中，針對申請執行人的執行請求，被執行人向法院提出足以排除該執行請求主張，請求對當事人之間的實體權利義務關系進行裁決，以排除已有執行依據的執行力的救濟方法。"一般而言，在強制執行程序中，申請執行人享有強制執行請求權，被執行人只有容忍和接受強制執行的義務。但當發生消滅或妨礙申請執行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強制執行法多容許被執行人提起異議之訴，以資救濟，我國法律未予規定。" 我國現行執行法律規定只規定了案外人異議之訴的實體救濟程序，并未涉及被執行人實體上的法律救濟，使侵害被執行人實體權利的執行行為無法得到糾正。實踐中，當事人多向執行法院提出執行異議的方式進行，但執行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當性，被執行人的實體性異議缺乏法律規定，極大地削弱了被執行人實體權利的保護。
2、救濟程序競合處理規則不明
在我國現行執行救濟體系中，執行救濟程序間發生競合的情形比較多見，其中，既有執行異議程序的競合，執行異議與案外人異議程序的競合，執行異議與對消極執行行為救濟程序的競合，也有執行異議、案外人異議與執行監督的競合，執行回轉與國家賠償的競合。例如，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規定的"利害關系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當事人可以同時或先后提起執行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執行過程中存在的問題行使監督權，當事人也可以通過執行異議或案外人異議監督執行工作，當執行存在問題時，這兩種救濟途徑也易產生競合。執行救濟程序產生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關司法解釋并沒有給出明確的處理規則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執行救濟程序的反復提起，增加了當事人及法院的工作負擔，拖延了執行效率，另一方面當事人以剝奪其合法救濟權利為由引發連環復議或申訴，嚴重影響司法的權威性。
3、涉執與執行救濟并存
"的救濟功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達途徑和政府實現社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認為是規則和秩序的對立極，與法治社會和維護司法權威的要求并不完全相同。" 涉執并不是一個法律救濟途徑，嚴格來說，涉執不能包含在執行救濟的范疇。但于司法實務來看，涉執救濟仍然具有一定的生命力，集中表現在執行不力或拖延執行的利益訴求上，緣因執行人員為民意識不強，態度生硬。法律已然規定了一整套的執行救濟和執行監督體系，至于為何還會出現涉執，一是與涉訴不同，涉執并不總是會對法律秩序的穩定帶來沖擊，至少在反映執行不力或拖延執行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權利義務關系，二是正式執行救濟制度的不完善，某些執行救濟制度的缺失，為涉執提供了機會。
三、應對之道：全局思維下的橫縱合力
在法社會學理論中，秩序應在司法的理性引導與公眾的感性認同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩定構建。執行程序同樣如此，僅有執行救濟制度引導當事人合理表達訴求，不能從訴訟程序中規范審判權行使，增加當事人對裁判的內心確信，仍然難以遏制執行救濟程序的不斷啟動，執行效果會大打折扣。在審執分離基礎上，審判兼顧執行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規制執行救濟制度。
（一）思路后延，構建和諧審執關系
1、強化訴訟指導和法律釋明。立案階段，立案人員經形式審查發現存在擔保人、投資人等連帶責任人時，及時向當事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據不充分，訴辯偏離爭點，或者發現訟爭標的上有其他權屬人時，通過提示、詢問等方式引導當事人規范訴訟行為，從程序上保障當事人在實質意義上及時、平等地行使訴訟權利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權依法追加、變更當事人，糾正不當訴訟行為。宣判階段，應注重判后答疑工作，向當事人解釋判決的理由和依據，提示執行風險，防止當事人因對執行結果的過分期待而引發對執行工作的不滿。
2、提升裁判文書質量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執行理念，審判與執行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據確鑿的基礎上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規定的前提下應考慮是否適于執行，不會產生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執行方式不固定。
3、建立內部監督機制。和諧審執關系的構建，不僅需要審判人員自身理念與素質的提升，也需要人民法院內部架構一整套完善的監督制約機制。在文書簽發制度中，簽發人應加強把關，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執行風險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執行關系"一項，評查審判是否兼顧執行，區分有明顯兼顧傾向及因審理行為或裁判文書導致執行受阻或者執行不能，引發當事人提起執行救濟或涉執，執行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執行部門也要善于總結，并將相關建議反饋至審判部門。
（二）制度拓深，完善執行救濟程序
1、執行救濟中裁決權屬性的啟示
執行救濟中裁決權的運作類似審判權，主要解決執行程序中的糾紛、爭議，實現程序或實體上的救濟，因此，追求程序公正乃是執行救濟中裁決權運作的主要原則。充分保護當事人辯論和舉證、質證的權利，聽取當事人的意見，需要從以下兩方面入手：
首先是執行聽證。"執行聽證使執行裁判工作成為一定程序規范下的活動，并將它置于雙方當事人和社會公眾的監督之下，置于法院內部的監督之下，增強執行裁判的透明度。它有利于強化當事人、案外人或利害關系人的舉證責任意識，切實保障雙方當事人依法充分行使訴訟的權利。" 執行救濟程序中，應充分認知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調動當事人及利害關系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機會。在執行法官的主持下，讓申請人和被執行人及第三人圍繞執行異議及案外人異議進行舉證、質證，查明異議的有關事實，以決定執行行為是否違法、執行標的是否存在爭議權屬。
其次是執行合議。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第5條規定，執行程序中重大事項的辦理，應由 三名以上執行員討論，并報經院長批準。人民法院在執行救濟制度設計中，無論是執行法院還是上級法院，在處理異議時都應組成合議庭審理，防止權力濫用、法官專斷導致執行不公，對執行救濟進行集約化、規范化管理。合議庭評議必須由三名執行人員(包括執行長)參加，在執行長主持下進行，執行長對討論情況進行歸納總結，形成執行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內容。
2、內部規則的再規范
一是增設被執行人異議之訴。德國民事訴訟法在執行程序中規定了執行抗議、執行保護申請、即時抗告、執行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟方法，為被執行人提供了實體上的執行救濟方法。"作為執行依據的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準時’之后新法律事實的出現而變更或消滅，如果執行法院仍然依照原執行依據執行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執行人之民事權利，從而構成不當執行行為。" 構建我國被執行人異議之訴，需在提起事由和提起時間上著重考慮：提起事由可限定為請求權消滅的事由（如債務清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時效完成、解除條件成就，贍養、撫養請求權人死亡等），請求權主體變更的事由（如債權讓與、債務承擔等），妨礙申請執行人請求權的事由（如同意延期履行、被執行人行使同時履行抗辯權等），當然，這些事由必須發生在執行依據生效之后；提起時間應當在執行程序終結前，執行程序終結后提起已沒有任何意義。對于被執行異議之訴期間的執行行為，可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第20條之規定，訴訟期間不停止執行，但被執行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執行的，可以裁定停止對執行標的進行處分；申請執行人提供充分、有效的擔保請求繼續執行的，應當繼續執行。
《行政復議法》是在《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。與復議條例相比較，行政復議法在四個方面取得了新進展和新突破：行政復議原則更加全面、準確；行政復議范圍明顯擴大；行政復議程序更加便民、公正、合理；進一步強化行政復議的法律責任。這些進展和突破對進一步完善行政復議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。
關鍵詞行政復議法行政復議條例行政監督救濟制度新突破
1999年4月29日，九屆人大常委會第9次會議審議通過了《中華人民共和國行政復議法》。該法是在1990年國務院頒布的《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復議法與復議條例相比較取得的新進展和新突破作一探討。
一、行政復議原則更加全面、準確
根據《行政復議條例》的規定，理論界通常將行政復議的基本原則概括為合法、及時、準確、便民原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則。①《行政復議法》對《行政復議條例》確定的復議原則進行了增刪與調整，確定為合法、公正、公開、及時、便民原則，有錯必糾原則，保障法律、法規實施原則，救濟原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復議法》刪去了準確原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則，增加了公正、公開、有錯必糾、保障法律法規實施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術水平的進一步提高，而且也強調了公正、公開、有錯必糾等原則在行政復議制度中的重要地位。
首先，過去《行政復議條例》確定的"準確原則"的內容實際上已經包含在"合法原則"中，復議活動力求準確是合法原則中認定事實清楚、證據確鑿的題中應有之意，故無需再確定"準確原則"。
其次，合法性與適當審查原則的內容已在《行政復議法》第1條立法目的和第28條行政復議決定的條款中說明，況且它只是復議機關審理復議案件，作出復議決定時需遵循的準則，故在復議基本原則中亦無需單獨列明。所以，《行政復議法》刪除了該原則。
再次，不適用調解原則曾被視為一項獨立的復議原則，列于《行政復議條例》第8條，但根據復議機關依法復議、職權法定的要求，如果《行政復議法》未授予復議機關調解的職權，就意味著復議機關只能按《行政復議法》規定作出有限的幾種復議決定，當然不能進行調解，也不能以調解結案。更何況行政復議法和原來的行政復議條例都允許復訴申請人撤回復議申請，故而，將此項禁止性原則刪除也在情理之中。
值得注意的是，《行政復議法》刪除以上原則并不意味著上述原則表達的內容也一同被取消，而這些原則的基本含義已經明白或暗含在其他原則和法律條文中，無須單獨列出。這一變化體現了立法者在運用立法技術方面的成熟與凝練，避免了重復與拖沓。
除刪除幾項原則外，《行政復議法》還增加了幾項原則，從行政復議制度的需要看，這是必要可行的。
首先，增加了"公正原則"。公正原則是指復議機關在行使復議權時應公正地對待復議雙方當事人，不能有所偏擔。公正原則是行政法中普遍適用的原則。隨著行政立法范圍的擴展，越來越多的行政立法將公正原則確定為行政機關行使職權的根本原則，如《行政處罰法》就有規定?！缎姓妥h法》之所以增加該項原則，其原因在于，行政復議與其他行政司法活動一樣，除堅持合法原則上，還必須公允、合理、無偏私，特別在行政自由裁量權較大的情況下，必須公正復議，只有做到這一點，才能夠保證復議制度真正取信于民，發揮其監督與救濟的作用。
其次，行政復義法新規定了"公開原則"。所謂公開是指行政復議活動應當公開進行。從復議案件的受理、審理、決定都應公之于眾，使當事人和社會各界，包括媒體充分了解行政復議活動的具體情況，避免暗籍操作導致腐敗與不公正，增強公眾對行政復議的信任度?！缎姓妥h法》之所以增加該項原則還在于此前的《行政處罰法》已經規定了該原則，近年來執法司法實踐中強調審判公開、檢務公平、政務公開的呼聲也日益高漲，使得公開原則成為行政程序中普通適用的原則。
再次，行政復議法還增加規定了"有錯必糾原則"。有錯必糾是指復議機關發現原行政機關行政行為錯誤違法的，必須及時予以糾正。有權機關發現復議機關及復議人員在行政復議中有違法違紀行為的，也必須及時糾正。防止違法行政、濫用復議權現象的發生，保證行政復議制度發揮其應有的作用。
此外，行政復議法還增加了一項"保障法律法規實施原則"。該原則要求行政復議活動不僅要糾正違法不當的具體行政行為，且要保障和監督行政機關行使職權，使有關的法律法規得到忠實的執行和落實。
最后，行政復議法增加的"司法最終原則"，亦稱"救濟原則"，它是指行政復議活動是行政機關內部層級監督與救濟的重要方式之一，但不是最終的救濟方式。當事人對行政復議決定不服的，除法律規定的例外情況，均可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院經審理后作出的終審為發生法律效力的最終決定。該原則是確定行政復議與行政訴訟關系的重要準則。
綜上，《行政復議法》規定的行政復議基本原則與《行政復議條例》相比，內容更加全面，重點更加突出，表達方式則顯得十分凝煉，充分反映了行政復議固有的特點和作用，是對行政復議活動所遵循的基本準則的高度概括和抽象。
二、行政復議范圍明顯擴大
《行政復議法》與《行政復議條例》相比，最突出的一個特點就是明顯擴大了行政復議的范圍。根據《行政復議條例》不能受理的或立法未明確規定可以受理的行政復議案件，依照《行政復議法》可進入行政復議范圍。行政復議法是通過兩種方式擴大行政復議范圍的：一是擴大復議機關受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴大行政復議法所保護的公民、法人或其他組織的權利范圍。
（一）進入行政復議范圍的具體行政行為明顯擴大
《行政復議條例》將復議機關受理的行政爭議案件列舉為九項，其中主要包括因行政處罰，行政強制措施，侵犯經營自行為，拒發許可證執照，拒不履行法定義務，拒不發放撫恤金，違法要求履行義務，其他侵犯人身權、財產權的具體行政行為引發的爭議。同時，又列舉了復議機關不予受理的四項行政行為引起的爭議?！缎姓妥h法》與《行政復議條例》相比，擴大了行政復議范圍，主要表現在增加了幾類可以申請行政復議的具體行政行為，擴張解釋了幾類可以申請復議的具體行政行為?！缎姓妥h》擴充解釋或增加的具體行政行為是：1.將行政處罰行為種類按《行政處罰法》作了擴充解釋，增加了警告、沒收違法所得、暫扣許可證、執照和幾類處罰行為；2.增加了一條關于行政機關變更、中止、撤銷許可證、執照、資質證、資格證引發的爭議屬于行政復議范圍的規定；3.增加了行政確權行為屬于行政復議范圍的規定；4.增加了行政機關變更或者廢止農業承包合同行為屬于行政復議范圍的規定；5.增加了行政機關沒有發放有關費用屬于行政復議范圍的規定。這里有關費用包括社會保險金、最低生活保障費等；6.增加了對其他具體行政行為侵犯合法權益可以申請行政復議的規定。很明顯按照《行政復議條例》的規定，對于上述行為是不能申請復議或未明確規定可以申請復議的，《行政復議法》將它們明確納入行政復議范圍是一個十分顯著的變化，它將行政復議的監督和救濟范圍大大擴展了。
與此同時，《行政復議法》又進一步限制了復議機關不予受理的事項?！缎姓妥h條例》規定復議機關不予受理的事項為四項，包括行政機關制定法規、規章及其他規范性文件的抽象行政行為；行政機關對工作人員的獎懲、任免決定等內部行政行為；行政機關對民事糾紛的仲裁調解或處理行為；國防外交等國家行為?！缎姓妥h法》將四項不屬于復議范圍的事項修改為兩項，并規定了救濟途徑，即對行政機關行為處分及其他人事處理決定可依法申訴，對行政機關對民事糾紛的調解或其他處理，可依法申請仲裁或向法院。很顯然，《行政復議法》取消了對抽象行政行為和國家行為不能申請行政復議的限制，從另外一個角度擴展了行政復議的范圍。
（二）《行政復議法》啟動了對抽象行政行為的監督審查權
《行政復議法》的頒布，標志著我國行政監督救濟制度進入了一個新發展階段，特別是關于抽象行政行為的審查制度，對于加強和完善我國行政監督救濟制度具有重要而深遠的意義。
抽象行政行為是行政機關針對非特定人制定的，對后發生法律效力并具有反復適用性和普遍約束力的規范性文件。②由于實施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務院各部委，下至鄉鎮政府都有權制定各類效力不一的"紅頭文件"，因此，在實際生活中它們具有重要影響，是很多行政機關的執法依據。與此同時，由于行政機關實施抽象行政行為的程序少、監督弱，也帶來了一系列群眾反映強烈的問題，一些行政機關利用抽象行政行為亂收費、亂罰款、不僅嚴重破壞了法制統一，也損害了國家和公民個人的利益，成為人們深惡痛絕的"三亂"之源。其影響之大，涉及面之廣，令人觸目驚心。然而，長久以來，我國對此類文件監督卻十分薄弱，現行的備案審查制度遠遠起不到有效的監督作用。相應地，因此類文件遭受損害取得救濟也十分有限。這一現象嚴重影響了我國依法行政進程，破壞了法制的統一，已經到了非解決不可的時候。這次行政復議法規定，公民法人或其他組織在對具體行政行為申請復議時，如果認為具體行政行為所依據的規定（除國務院行政法規、部門、地方政府規章之外的各級行政機關的規范性文件）違法的，可以一并提出審查申請。復議機關有權處理的必須在30天內處理，無權處理的必須在7日以內轉送有關部門，有權機關必須在60日內處理完畢。與以往《行政復議條例》及有關法律相比，這一規具有較強的操作性和實用性。首先，它直接賦予相對人對抽象行政行為要求審查的申請權，這種申請不同于申訴，也不同于建議,它能夠產生一定的法律后果.即導致復議機關在規定期限內受理與轉送該申請,審查并處理被申請的規定。解決了困擾我們多年的對抽象行政行為監督無法啟動的難題。其次，它從法律上明確了復議機關或有權機關的審查職責。這一職責不同于或其他方式，而是必須在一定期限審查處理抽象行政行為的義務。不履行義務即構成失職，須承擔一定的法律責任。最后，通過這種方式監督的抽象行政行為范圍十分廣泛，幾乎襄括了除行政法規與規章以外的所有抽象行政行為，特別是將部委規章以外的規定也納入審查范圍，具有十分重要的意義?？梢院敛豢鋸埖卣f，行政復議法的這項規定，開了對抽象行政行為實施個案法定監督的先河，為今后行政訴訟制度的改革探索出一條新路。
當然，行政復議法的這項規定引發了一些新的問題，有待復議實踐的進一步完善。特別是復議機關對抽象行政行為審查決定的性質及可訴性等問題仍需仔細研究。比如，國務院各部門及省政府的規定與規章應如何區別？復議機關和其他有權機關審查處理違法抽象行政
行為應適用什么程度，當事人又如何參與表達意見？復議機關撤銷了某項抽象行政行為，是否意味著行政機關依據該抽象行為對其他人實施的具體行政行為也違法？如何糾正？因此遭受損失的能否要求賠償？對復議機關或其他有權機關作出的有關抽象行政行為的結論有異議應如何處理？能否對此提訟？所有這些問題，都是行政復議法實施前需要明確解釋和研究的，正確處理好這些問題，必將有利地貫徹落實行政復議法關于審查抽象行政行為的規定，有利于遏制行政機關亂發文件的違法行為，真正發揮行政復議制度的監督與救濟作用。
筆者認為《行政復議法》規定的復議機關或其他有權機關對負擔行政行為的審查不同于對具體行政行為的審查，嚴格地講，它不是一種行政復議活動，而是由行政復議引發的對抽象行政行為的審查活動。所以，行政復議機關審查抽象行政行為的程序也不同于對具體行政行為的審查程序。但為了使這種審查活動不走過場，還應保證當事人書面或口頭陳述辯論的權利，提供證據的權利，同時也應要求抽象行政行為的實施機關承擔舉證責任，證明其行為的合法性。復議機關經審查認為抽象行政行為違法或不適當的，有權予以撤銷或改變。如果某項抽象行政行為被撤銷，那么依據該抽象行政行為作出的具體行政行為也會因違法而被撤銷，但依據該抽象行政行為對其他人所作的具體行政行為并不會因此而自動撤銷，仍需當事人通過行政復議或訴訟方式確認具體行為違法，相應地，當事人因此遭受的損害也不可能自動得到賠償，仍需通過國家賠償程序獲得救濟。行政復議機關對抽象行政行為的處理結論不同于普通的行政復議決定，不能簡單地將其視為具體行政行為，必須視處理的結論的具體情況而定。如果該處理結論是維持原抽象行政行為，當事人則應當繼續對依據該抽象行政行為作出的具體行政行為尋求行政訴訟救濟，不宜直接對復議機關或有權機關作出的有關抽象行政行為的審查結論提訟。換句話說，此類處理結
論不具有可訴性。如果復議機關撤銷或改變了抽象行政行為，則依據該抽象行政行為所作的具體行政行為必然被撤銷或改變。通常情況下當事人自然不會對此結果再提訟。即使，也只是對具體行政行為提訟。
（三）受行政復議制度保護和救濟的權利范圍進一步擴大
《行政復議法》與《行政復議條例》相比，它所保護的權利范圍進一步擴大。過去《行政復議條例》所保護的權利限于法定的人身權和財產權。該項內容體現在《行政復議條例》第9條第8項規定中,即公民、法人或者其他組織"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的"，有權申請行政復議。對于人身權、財產權以外的其他權利遭受侵害的，《行政復議條例》沒有明確規定可以申請復議，這就意味著此類權利不受復議制度的保護。很顯然，這是《行政復議條例》與《行政訴訟法》共同的一個缺陷。這次《行政復議法》一改《行政復議條例》的規定,將"人身權，財產權"概念擴大為"合法權益"，合法權益的范圍顯然要比"人身權、財產權"范圍大許多，除了人身權、財產權外，還包括其他權益。
《行政復議法》第6條第1
款第11款規定，公民、法人或其他組織"認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的，"有權申請行政復議。這是一項概括性條款，也是兜底式條款。這是因為前面10類復議事項是采用列舉方式規定的，這種列舉并不是在同一個概念層次上的，因而不可能周延，也不可能窮盡，所以必須有一項兜底條款才能夠將所有侵犯相對人合法權益的具體行政行為納入行政復議范圍。
該項規定中的"其他合法權益"是指除上述10項行為侵犯公民、法人或其他組織的人身權、財產權外，還包括其他受法律保護的合法權益，如勞動權、受教育權、休息權、環境權、程序權（聽證權）。知情權、出版、言論、集會、結社、等政治性權利。如果行政機關的具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織受法律保護的這些合法權益的，相對人也有申請行政復議權利。與《行政復議條例》相比，《行政復議法》規定的行政復議范圍明顯擴大。體現在這項概括性條款上的就是用"合法權益"概念取代了過去"人身權、財產權"概念。應該說，這是一個重要的變化，且有相當深遠的意義。
除了這項概括性條款外，《行政復議法》列舉的關于申請行政復議的行政行為的規定也體現了權利擴大的特點。例如，《行政復議法》第6條第1款第3項規定，公司、法人或者其他組織"對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，"有權申請行政復議。由于許可證、執照、資質證、資格證等證書不僅涉及到公民法人的人身權、財產權，還可能涉及公民法人的其他合法權益，如出版權、受教育權，所以允許對于此類行為不服申請行政復議還可以保護人身權。財產權以外的其他合法權益，《行政復議法》第6條第1款第9項規定，公民、法人或者其他組織"申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的，有權申請行政復議。也就是說，受教育權也在行政復議制度保護范圍之內。
三、行政復議程序更加理民、公正、合理
《行政復議法》不同于《行政復議條例》的另一個重要方面就是行政復議程序的變化。具體表現在：
（一）申請行政復議的期限延長
《行政復議法》第9條規定申請行政復議的期限為60日，自知道該具體行政行為之日起算。如遇有不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這與《行政復議條例》規定的15日相比，延長了45日。而且申請時效中斷后繼續計算的規定取消了行政復議機關的決定權，使得復議申請人申請復議的期限更加合理。
尤其值得注意的是，行政復議法不僅對法律未規定申請復議期限時情況作了規定，而且對現有法律規定短于60日期限的情況作了新的規定，即行政復議申請期限短于60日的按60日計算。如《治安管理處罰條例》規定的原申請期限是5日，按照《行政復議法》今后要按60日計算。
（二）申請行政復議的方式增加了口頭申請
《行政復議法》第11條規定，"申請人申請行政復議，可以書面
申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況。行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間。"允許申請人口頭申請行政復議是《行政復議法》新增加的，體現了行政復議的民主、公開
、便于原則。
（三）行政復議的管轄規定更加全面和靈活
《行政復議法》取消了《行政復議條例》復議管轄一章，本著便民、公正的原則對原來比較復雜的管轄規定作了修改和調整。第一，確定了選擇申請復議的管轄原則，即允許申請人選擇復議機關。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可向上一級主管部門申請行政復議。第二，確立了垂直領導的行政機關及國家安全機關行政復議實行"條條復議"的原則，即對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關及安全機關具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。第三，明確了行署的復議機關地位，規定對省，自治區人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關申請行政復議。第四。增加規定了國務院在行政復議中的最終裁決權?！缎姓妥h條例》規定對省級政府及國務院部委具體行政行為不服的向原機關申請復議。這次《行政復議法》規定，對省級政府及部委行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務院申請裁決，國務院作出的裁決為最終裁決。在這次《行政復議法》的審議中，"有些常委委員和部門、地方、專家提出，由本機關復議自己作出的具體行政行為，從法律制度上說不夠合理，也不利于充分保護公民法人和其他組織的合法權益。因此，主張可以考慮，申請人對國務院有關部門或者省級人民政府的具體行政行為不服的，可以向人民法院提訟，也可以向國務院申請行政復議。如果向國務院申請行政復議，國務院作出的行政復議決定為終局決定，不再向人民法院提訟"。③最終立法機關采納了上述意見，確立了國務院受理對省部級行政復議決定的裁決申請體制，強化了國務院對國務院各部委及省級行政機關的監督。第五，增加了縣級地方人民政府在受理復議申請時的轉送義務。由于行政復議機關設置較復雜，復議權限不盡一致，容易出現復議申請人投訴無門或找不到相應復議機關的情形，為方便復議申請人，《行政復議法》專門規定了縣級地方人民政府接受復議申請并轉送有關復議機關，告知申請人的義務。這是《行政復議條例》所沒有的?！缎姓妥h法》第15條第2款規定"有前款所列情
形之一的，（即遇有派出機關、派出機構、授權組織作出具體行政行為或共同作出具體行政行為，或作出行政行為的機關被撤銷的情形）申請人也可以向具體行政行為發生地的縣級地方人民政府提出行政復議申請，由接受申請的縣級地方人民政府依照本法第十八條的規定辦理。"第18條規定"依照本法第十五條第二款的規定接受行政復議申請的縣級地方人民政府，……應當自接到該行政復議申請之日起七日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。接受轉送的行政復議機關應當依照本法第十六條的規定辦理。"
（四）縮短了行政復議機關受理案件時的審查期限
《行政復議法》規定："行政復議機關收到行政復議申請后，應當在五日內進行審查，對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。"該規定與《行政復議條例》相比，將原來復議機關在受理階段進行的形式要件審查期限，由10天縮短為5天。增加了復議機關書面告知申請人審查結果的義務。由于提出復議申請的方式由過去的書面式改為書面、口頭均可，所以在受理階段，取消了復議機關對不符合形式要件申請書發還申請人要求限期補正的一系列規定，增加了行政復議機關受理復議申請的法定義務，方便了復議申請人。
（五）解決了復議機關不受理或不答復的情況下，申請人的訴權問題
按照《行政復議條例》及實踐中的做法，法律要求訴訟前必須先申請復議的，申請人必須先提出復議申請，而復議機關在復議期限不復議或不予答復的，申請人只能要求上級機關或法律、法規規定的機關責令其受理或答復，如復議機關拒不受理或不答復，上級機關能否直接受理，或在復議期滿后能否直接？是針對復議機關不作為？還是針對原具體行政行為？這些問題在實踐中都不甚明了，有時甚至出現爭議?！缎姓妥h法》規定，對于上述幾種情況，行政復議機關無正當理由不予受理的，上級行政機關應當責令其受理，必要時，上級行政機關也可以直接受理。公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日或者行政復議期滿之日起15日內，依法向人民法院。這一規定對于防止復議機關或法院規避法律，保障公民訴權，都具有重要作用。
（六）進一步明確了行政復議案件的審理方式
《行政復議法》將行政復議審理方式明確為兩大類：一是書面審，二是言詞審理。前一種是《行政復議條例》已經規定了的，而后一種則是《行政復議法》進一步明確的?！缎姓妥h條例》規定"行政復議實行書面復議制度，但復議機關認為有必要時，可以采取其他方式審理復議案件。"至于何種方式，條例未曾明確。實踐中通常采用庭審方式，由"雙方當事人到場說明問題，表達各自意見。"④行政復議將原來不甚明確的復議審查方式界定為，行政復議機構"可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請和第三人的意見。"也就是說，復議機關應申請人的要求或認為有必要時，必須組織類似《行政處罰法》規定的聽證會,調查情況,聽取各方當事人的意見.這一方式不同于書面審查,它允許當事人通過言詞辯論的方式直接陳述自己的意見和理由,提供有關證據,促使行政復議機關作出更為公正的決定。有趣的是,我國臺灣省新修改的《訴愿法》也在書面
審理言詞審理,說明該種審理方式的重要性。⑤
（七）行政復議的證據制度也有所變化
《行政復議法》針對復議實踐中舉證責任不明確，復議機關剝奪或忽視申請人查閱證據權利，被申請人違法補正等現象，對行政復議的證據制度做了更明確的規定。
首先，重申行政復議中的舉證責任由被申請人承擔。明確被申請人的舉證范圍和舉證責任，規定"被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。"被申請人不提出書面答復，提交當初作出具體行政行為的證據、依據、和其他有關材料的視為該具體行政行為沒有證據、依據，可予撤銷。而《行政復議條例》沒有要求被申請人提交作出具體行政行為的"依據"，也沒有不舉證承擔敗訴責任的條款。
其次，增加了申請人第三人的在復議過程中的查征權?！缎姓妥h法》第23條第2款規定："申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復，作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，行政復議機關不得拒絕。"也就是說，遇有申請人或第三人向復議機關查閱有關證據材料情形的，復議機關必須保障這項權利，不得拒絕。
最后，增加了被申請人不得在復議時取證的義務?！缎姓妥h法》第24條明確規定："行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。"原來《行政復議條例》沒有此限制，但實踐中經常發生被申請人違反"先取證，后裁決"原則，在復議過程中向申請人或其他人收集證據的現象，這種做法不僅給申請人造成了壓力，也不利于復議機關判斷具體行政行為的合法性，是一種典型的程序違法行為?！缎姓妥h法》借鑒了《行政訴訟法》關于被告不得在訴訟期間自行向證人或原告取證的規定，對被申請人在復議期間的收集證據行為作出了限制，明確了用此類方法取得的證據無效的證據原則。
（八）增加規定了復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序
在程序上，《行政復議法》與《行政復議條例》另一個重要的不同之處在于：規定了行政復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序。盡管這一程序是簡單的期限規定，但仍不失為一項重要變化?！缎姓妥h法》第26條，第27條規定，申請人申請復議，一并提出對抽象行政行為的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在30日內依法處理，無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。如復議機關審查具體行政行為時認為具體行政行為依據不合法的，也照此程序處理。
（九）增加了行政復議最終裁決的規定
關于行政復議機關作出的土地等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定能否成為最終裁決的問題，《行政復議法》起草過程中爭議頗大。最初的草案規定，"行政機關對確認土地、礦藏等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定，當事人不得向人民法院提起行政訴訟。"審議時，有些常委會組成人員和地方、部門、專家提出，"草案規定對自然資源確權的行政復議決定為終局裁決，難以有力保障公民、法人和其他組織的合法權益。"因此，法律委員會建議將這一條修改為，對上述行政復議決定不服的，"可以向作出該決定的
行政復議機關的上級行政機關提出申訴，或者依法向人民法院提訟。"此后，又有地方和部門提出，"對土地等自然資源確權的行政復議決定是否可以提訟的問題不宜作簡單規定，因為有一些確權是根據國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者是對土地的征用而引起的，根據憲法和土地管理法的規定，對行政區域勘定、調整和對土地征用的權限屬于國務院和省級人民政府。對于這類確權問題，法律可以規定行政復議決定為終局決定。"⑥因此，《行政復議法》第30條最終規定，"根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。"
此外，《行政復議法》還規定了國務院依申請對省部級行政復議決定審查后，有權作出最終裁決，這也是《行政復議條例》未規定的。對于以上兩類最終裁決均不能提訟。
四、進一步強化行政復議的法律責任
《行政復議法》在法律責任的規定上也有很多新的變化。
首先，《行政復議法》增加規定了行政復議機關的法律責任，即按照行政復議法的規定，行政復議機關無正當理由拒不受理復議申請或不按規定轉送復議申請的，或在法定期限內不作出復議決定的，均需承擔法律責任。承擔的方式為對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這一規定明確了復議機關的具體法律責任，對于監督復議機關及時受理轉送復議申請，作出復方決定都具有重要意義。
其次，進一步明確了行政復議機關工作人員在行政復議活動中的法律責任。雖然《行政復議條例》對此也作了規定，但只是籠統地規定對于失職、的，復議機關或有關部門應當批評教育或者給予行政處分?！缎姓妥h法》明確規定了行政復
議機關工作人員違法情節及相應的行政處分。
最后，增加了行政復議被申請人承擔法律責任的情況，明確了行政處分的種類。按照《行政復議條例》規定，復議被申請人承擔法律責任的情形只有一種，即"拒絕履行復議決定的，復議機關可以直接或者建議有關部門對其法定代表人給予行政處分。"《行政復議法》在總結近十年實踐經驗基礎上，明確規定了復議被申請人承擔責任的各種情形，即包括：被申請人不提出書面答復或者不提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料；或者阻撓，變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請行政復議的。對被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的，對直接責任的主管人員和其他責任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經責令履行仍拒不履行的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分。
與《行政復議條例》相比，《行政復議法》在監督與救濟制度方面的突破與創新遠不止上述四個方面，由于偏幅所限，只能評介至此。值得注意的是，盡管《行政復議法》尚未將十年來行政復議理論與實踐成果全部吸收進去，在復議范圍及最終復議裁決的設置方面，以及過于簡化程序有可能弱化復議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復議條例》相比，已經有了不小的進步。特別是擴大行政復議范圍，啟動對抽象行政行為的監督機制，增加行政復議公正、便民程序，加強行政復議法律責任的新規定，對于進一步完善行政復議制度，改革
行政訴訟制度都具有極其重要的意義。
①④國務院法制局編：《行政復議條例釋義》，中國法制出版社1991年版，第14～21頁；第100頁。
②馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復議范圍》，載《中國法學》1998年第2期。
③⑥應松年主編:《中華人民共和國行政復議法講話》，中國方正出版社1999年版，第240頁；第239頁；第243頁。
⑤吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年初版，第20頁。
一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征
合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。
地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。
具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。
二、我國現行的行政合同救濟制度存在的主要問題
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。
不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果?！保▍⒁娪嗔柙疲骸缎姓跫s論》184頁）這種根據法律關系性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢?？梢哉J為，現行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。
適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。
既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。
三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響
行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。
與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任?；谛姓贤哂械墓嫘?，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰?！边@是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。
在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償?！边@種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償?！边@種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償的范圍。另一方面，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任?？梢?，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。
既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。
問題在于，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現有行政合同的救濟制度予以解決。
四、對行政合同救濟制度改革的基本構想
隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規范狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。
構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：
（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。
（2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。
（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現行《行政復議法》規定的原則和方式進行復議審查。
主要參考文獻：
1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。
2、劉恒著《行政救濟制度研究》，法律出版社1998年版。
