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一、問題的引出
我國學界對法律思維重要性的認識起步并不是很早。在對法律思維概念、特征、意義上所持的不同觀點也不盡相同。在這種背景下，在對法律思維研究的逐步深入的過程中，黨的十報告明確指出：“法治是治國理政的基本方式?！币M一步“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力?！边@樣法治思維就以一種既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思維尚未研究徹底的時候，法治思維的出現似乎更加令人困惑。僅僅一字之差的詞組到底有什么樣的差別？是不是就是法律與法治的不同定義？本文將以兩者的區別為線索以展開。
二、法律思維
思維是什么？辭海對思維的定義有三類：首先是思考；其次是理性認識或者理性認識的過程；最后是相對于存在而言，指意識、精神。法律思維最為社會思維的一種，應取第二種定義，即法律思維中的“思維”是指理性認識或者理性認識的過程，我更愿意把這種“思維”看做是一種過程。
那么法律思維究竟是怎樣的一個定義？對此，不同學者，從不同角度進行了解讀：諶洪果老師認為法律思維，系指生活與法律制度架構之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人民思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律所解決問題的具體方法。
劉志斌老師認為：所謂法律思維大體上是指法律人根據現行有效法規范進行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識、法律思想和法律文化所影響的認知與實踐法律的理性認識過程。
鄭成良老師的觀點則更為簡潔：所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
不難看出，以上三位老師是從不同的角度來進行定義。與大部分學者把法律思維的主體定義為法律職業共同體不同，諶老師的定義是從宏觀的角度出發，把法律思維的主體擴大到“生活與法律制度架構下的人們”。這是對法律職業共同體這一主體限定的突破。同時這種宏觀的角度與法治理念也有所接近。劉志斌老師的定義也是把思維界定為一種過程，其主體為法律人，其依據為“現行有效的法規范”，其對象為從社會問題上升而來的“法律問題”，其影響因素為“法律意識、法律思想、法律文化”。鄭成良老師的觀點則更側重于實踐，把法律思維方式與法律思維方法所等同。站在各位老師的肩膀上，筆者嘗試對法律思維做如下定義：法律思維是法律職業共同體內部，根據現行法律、法律經驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。
法律思維的主體應限定于法律職業共同體。法律思維的取得不僅僅是對規則、條文的學習就能達到，而是要有對法律的崇敬、經過系統的法學知識的學習并有實踐經歷才能像法律人一樣思考，這當然是要經過法學院的長期、系統的教育。甚至有的學者還認為法律思維的養成和保持還在于從事法律職業。一旦離開法律職業后，其法律思維難以維持。故一般人即使運用法律規則來思考社會問題，也難以說其就有法律思維。
法律思維依據是現行法律。我們當然不能把已經失去效力的法律作為解決現時問題的出發點，那么現行法的依據地位是毋庸置疑的。但是，如果進行深入的探究，或者說進行一種價值上的判斷，這種法律應該是良法還是惡法？的確，紐倫堡審判把惡法的存在價值貶的一文不值，但是這種對樸素正義、公正的追求對法律思維有多大意義？如果說法律思維是用來解決問題的過程，當法律職業共同體成員們運用法律思維來面對社會問題時，讓其首先辨認作為依據的法律是良法抑或惡法又能有多大意義？即使是惡法，法律職業共同體對其的運用過程也是法律思維，不能否認，即使是在法西斯治下的德國，即使是惡法的存在，其法律思維的運行也是有序甚至是先進的。所以，人們對良法的追求，對惡法的憎惡無法改變法律思維的運行。對良法的追求這不是法律思維的任務而是法治思維的要求。
法律思維要運用法律經驗、其他法律方法以及法律精神。美國霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于經驗?！闭\然這句話有經驗論的絕對化，但是經驗對法律思維的影響卻是無可否認的。就像法學院的課堂，老師們常舉的例子，一個剛從校園畢業進入法院的法科生，自己都沒結婚經驗，怎么能判定婚姻是否破裂？我認為，經驗分生活經驗和職業經驗，在這里是指法律實踐經驗。而無論是生活經驗還是職業經驗其對法律思維過程的影響都是存在甚至是巨大的。陳金釗老師把法律思維分成三個層面：思維定式；思維的知識結構；法律思維方法和法律思維程序。其中思維定式中就包括經驗。而思維的知識結構則體現了法律思維的規則性。其他法律方法則包括邏輯推理，大陸法系奉為經典的三段論式推理就是典型。還有法律的解釋，法律修辭等等其都為法律思維過程所運用。
三、法治思維
如果說自然科學是求是，那么人文科學就是求真。進入法學領域，目前求真的最好方式就是法治。鄭成良老師認為，法治實質上是一種思維方式。法治固然取決于一系列復雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的一種社會思想方式，即只有當人們自覺的而不是被動的、經常的而不是偶然的按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。我更傾向于認為，法治是一種治國理政的方式，而法治的實現則必須有法治思維的引領。沒有法治思維的養成，法治則是難以企及的烏托邦。
法治思維又是怎樣被定義的呢？
陳金釗老師認為：法治思維是法治原則、法律概念、法學原理、法律方法以及一些法律技術性規定等在思維中的有約束力的表現。
蔣傳光老師認為：法治思維則是一種整體性的思維，是一種社會思維，是一種國家治理的理念、視角和思路。
姜明安老師認為：法治思維是指，執政者在法治理念基礎上運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識過程和活動。
由上述概念可知，法治思維的主體在于執政者。我同樣反對把法治思維的主體擴大到公民，“法治”一詞重在“治”，這是一種自上而下的行為，是一種管理行為（當然，是現代意義上的服務行政，而非統治）。必須注意的是，法治是依法而治，絕非用法統治，即必須是rule of law，而反對rule by law。所以與政治國家相對的公民難以具有法治思維，用訴訟法上的話說，一般的公民難以“適格”。再進一步，政治國家中的執政者要有法治思維，法律職業共同體要有法律思維，那么剩下的公民，當他們隨著社會的進步、權利意識漸漸覺醒，他們自覺不自覺的用法律來思考問題，甚至像歐美法治發達的國家，凡事“找我的律師”，說出這句話的這種思維我們該用什么樣的一個詞組來定義？在這里，與本文主體無關，不再論述。
法治思維仍然是一種思維，所以我認為其仍然是一種過程。但是法治思維卻又有其特殊性。法治思維的核心是重視和充分發揮法律手段在維持社會秩序、協調各種利益關系、化解各種社會矛盾和解決各種社會糾紛的功能和作用，構建社會管理的法治化模式。法治意味著理性統治，而人治難以避免非理性的誤區。蔣傳光老師也認為：法治思維是一種理性思維。什么是理性呢？理性不僅指人類認識可感知世界的事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力?？梢?，理性是要認識社會發展規律并與道德緊密相連。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而這種善又是涵蓋公平、正義、秩序、自由在內的――這正好與法追求的相吻合。故法治思維中的法是也應該是良法。如江必新老師所說：法治思維強調的是實質合法性，實質合法性指不僅要表面形式上要合法，而且本質上要合法。要有高度正當性、高度民主性和高度和正義性。
法治思維在現階段主要指限制、約束權力任意形式的思維。這對當下正處轉型時期的中國具有重大的意義。中國上千年的專制統治，使人們權利意識淡薄，“是官強如民”的觀念根深蒂固，而不幸的是官員們也往往以“父母官”自居。甚為巧合的是，17世紀的英國，英王詹姆斯一世統治期間，英國保王政治理論家菲爾麥也是利用王權與父權的捆綁關系來論證王權的合理性及必要性，他提出了著名的菲爾麥命題：未成年子女與其父親的關系是不平等的，這是父權存在的基礎，而王權來自父權，如果父權不可避免，則君主制也不可避免。由此可見，無論東西方都存在“權利”屈從與“權力”的歷史，孟德斯鳩曾說過：一切有權力的人都容易濫用權力。如何使權利得到保護，如何使權力得到限制，制度設計是基石，法治思維是關鍵。
四、法律思維與法治思維的異同
法律思維與法治思維，同為思維，同為過程，差異巨大卻也有殊途同歸的地方。首先，兩者都以制定法為依據。沒有制定法，談何法律思維，談何法治思維，皮之不存毛將焉附？其次，法律思維與法治思維均以權利義務為中心。法律思維中的代表――司法思維不正是以雙方當事人的權利義務恢復均衡為最終目標嗎？執政者的執政行為，在法治思維的規范下不正是以保護公民合法權益不受侵害或者與公共利益相沖突時把對公民合法權益的損害降至最低為目標嗎？最后，實質上，法律思維在某種程度上是法治思維的一部分。法律職業共同體的中心――司法機關正是國家機關的重要組成部分，當國家機器依照法治思維運轉時，必然意味著作為國家機器一部分的司法機關嚴格司法，法官嚴格遵循法律思維裁判。而一旦法官嚴格遵循法律思維裁判，忠誠的把法律作為上級必將帶動整個法律職業共同體對法律思維的推崇。
同時，在似乎具有隱約相似的外在下，也有著迥然不同的內在。
（一）兩者的適用主體不同
如上所述，法律思維的適用主體是法律職業共同體的成員，這是一種不經法學院教育、不經法律職業的磨礪所難以獲得的。我個人反對對法律思維適用主體擴大化的解釋。季衛東老師就認為這是法律人獨特的思考方式而區別于其他職業，他說：這個職業法律家團體以其通過法學教育和實踐體驗所形成的獨特的思考方式而區別于其他職業。在與政治家比較的基礎上，他將職業法律家思考方式的特征概括為“一切依法辦事的衛道精神 ”、“兼聽則明的長處 ”和“ 以三段論推理為基礎，力圖通過縝密的思維把規范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫”三個方面。法治思維的適用主體是執政者，是公權力的行使者，這同樣是難以隨意獲得的資格，因為公權力的授予并不是隨便的，行使公權力的人是要經法定程序選撥的。同樣，我反對法治思維適用主體范圍的擴大，詳盡理由上文已述。
（二）兩者目標不同
必須承認，這是以社會轉型的當下為背景。法律思維的目標更側重于個案的解決。無論是律師、法官、檢察官抑或法學學者若想在現時生活中解決身邊的個案，就必須運用法律思維的特征，通過事實問題與法律問題的區分、正當的程序、司法標準的衡量等步驟來進行，其結果可能不是客觀但是卻合法，這就是法律思維所追求的。而法治思維的運用則以更好的促進經濟轉型與進步，更好的使行政權力服務于人民，更好的促進社會進步為目標。從這個角度來說，法治思維更加具有宏觀性，而法律思維則更加具體。
（三）兩者適用方向不同
這是一種過去與將來的方向。法律思維具有過去式的特征。法律思維的啟動是因為社會問題的出現，而社會問題一旦出現，一旦進入爭端解決機制就說明它是過去的事實，所以法律思維的運用就是用來解決已經出現的問題，所以它具有過去式的特征。而法治思維不同，它更多的是面向現時、面向未來，側重于實施或即將實施權力時的一種理性的思考、注意和警惕。它要求實施或即將實施權力的目的合法、合理、權力的來源和權限合法以及內容和程序的合法。也就是說，法治思維就是用合法性來對執政者實施或即將實施的權力進行規制的思維過程，它是面向當下和未來的，而不能也不可能面向過去。就像我們不能以當代社會“依法行政”的標準去要求封建社會的行政官員。
（四）兩者在是否能滲透感性認識上不同
法律思維是法律職業共同體內部，根據現行法律、法律經驗、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。良好或者說嚴格的法律思維需要絕對的理性，而拒絕個人情感的滲入。法官需要中立審判，不得先入為主，目光只能在事實與法律規范間來回穿梭，甚至被比為一部機器，放進去案情和規則，拿出裁判結論；檢察官同樣如此，他不能因為嫌疑人故意或過失、善良或邪惡、位居廟堂抑或身處草野等等法外因素而做任何認識上的改變。他只能嚴格依據偵查機關提供的證據材料，結合法律規定，確定罪名，提起公訴或者退回補充偵查等。律師也同樣如此。由于法治觀念的淡薄，人們通常認為對方的人或者辯護人就是對方利益的維護者，而不管這種利益合法與否，只要是對方的，就是我反對的。故而對律師頗多責難，在我國律師的地位也不似歐美法治程度較高的社會那般崇高。誠然，律師要維護委托人的利益，但是這種利益是合法的，是法律所保護的，是值得爭取的。律師在對個案進行法律思維過程中，不能滲透入其他感性因素，特別是金錢因素。法律思維中運用的法律經驗也是不同于生活經驗而高度職業化的方法的一種。
法治思維則不同。從治理這個角度上說，執政者需要充滿對弱者的同情。特別是行政權力的行使，它往往要考慮到各方面因素。在法律規定的范圍內，行政權力的行使如何合理，如何減輕對弱者的侵害，這需要不斷的取舍衡量。特別在市場經濟條件下，行政權力的行使更需要在法律規范的范圍內，盡最大的努力去同情去幫助弱者，例如最低工資標準的設置。只有帶著同情弱者幫扶弱者之心，法治思維才能真正完成他的使命，當然這是在行政權行使的角度。同樣，在法學界有這樣一句格言：法無規定則禁止。誠然，這是對公法而言，毫無疑問規范行政權行使的行政法屬于公法范疇，而依上文所述法治是從治理的角度來理解的，那么行政權就是其最大的載體。如此看來，作為法治載體的行政權的行使是不是就必須謹小慎微，嚴格依照法定事項運行呢？筆者看來并非這樣，而是有選擇、有區分的適用?！胺o規定則禁止”是對行政權的限制，對行政權的限制是擔心行政權過度膨脹導致其對公民合法權益的損害。從這個角度看，這里說的禁止，是指對行政相對人在管理領域課以不利益行為的禁止，即事關公民合法權益的事項必須嚴格依照相關法律法規，法律法規沒有規定的事項行政機關不得隨意處罰。反之，在行政權服務領域是應該可以授予行政機關一定自由裁量空間的，即在這個領域行政權的行使需要蘊含深情。例如，對生活極其困難的弱勢群體增設福利待遇，這未嘗不可。
法治思維在一定的領域可以滲入感性認識，這是其與法律思維的又一個不同之處。
參考文獻
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一、法的現代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經以不可阻擋之勢參透到各個方面和領域，人們不僅用法律確認、維護、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創造一個嶄新的社會。這正是法的現代化的一個直接結果?！艾F代化是基于科學技術革命，整個社會從物質到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現代性因素不斷增加的過程……法的現代化是指與現代化的需要相適應的、法的現代性因素不斷增加的過程?！保ǜ鸷榱x）法的現代性因素，也就是現代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3、普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內容，至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用維護自身權利的可能性；7、合理性?，F代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權威性?，F代社會的法律就外在強制的效力而言在社會生活規范體系中應該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威?！吧鲜霭藗€法的現代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現代性就是指法的理性化……一般認為法治化是現代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現代性就是法治的屬性?！保ǜ鸷榱x）
理性一詞現在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀洛克開始，在18世紀的法國進入，到19世紀的康德黑格爾達到頂峰的“啟蒙運動”。啟蒙運動的核心是弘揚理性，提倡科學，反對宗教，倡導確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運動的思想基礎就是理性主義，而理性也成為現代的核心概念。關于理性，必須提近代哲學的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從“笛卡爾式懷疑”出發，在尋找作為哲學研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統的經院哲學中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數學證明也可以懷疑，因為許多人在數學問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結論：“我思，故我在”，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經濟政治革命的產物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產物；作為一種理論，則主要是理性主義的結晶，因此，法治正是法律意義上的理性統治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產物。
然而，正是理性的崇高地位導致了現代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規范一切的結果，是建立起來了一個以理性為中心、科學為基礎的權力與知識體系，它在帶來工業文明輝煌的同時，也導致了現代思想的嚴重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導致了對現代的痛苦反思-學術界稱其為“現代性危機”-并催生了以“粉碎理性”為特征的后現代思潮。在中國，復雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機會也大興風浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機取巧為實質而繁衍出一系列“畸形”的“法治”現象。
二、后現代思潮對法治的消解
后現代思潮是20世紀70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現代之后的精神狀態，是對以知識至上為主要特征的后工業社會的精神回應。后現代思潮仍然是19世紀以來的思想家對工業化所開辟的現代文明的批判的繼續?！艾F代性危機”的發生激發了解決危機的熱情。貝克在此基礎上把現代化區分為簡單的現代化與反省的現代化。簡單的現代化肢解了農業社會，開創了工業社會的結構圖景；反省的現代化瞄準的則是傳統的現代化所勾勒的工業社會圖景，意圖創造一個新的社會形態，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決“現代化性危機”。與此不同，后現代主義的解決方案側重于解構理性，張揚非理性，以不確定性與內在性應對“現代性危機”。后現代思潮迫使我們在對自己以往的確信進行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經心的學術語言和看似輕松的游戲方式解構、消除、反諷理性和一切規范-包括法律規范。顯然，后現代作為一種文學、藝術、建筑工藝、哲學等領域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當富有成效的結果，但它在法學領域的運用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。
關于后現代思潮與法治的對立，是通過后現代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現代主義作為與現代性的告別，必然表現為與合理性的決裂，所以，后現代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現代思想家認為，后現代主義的出現與理性觀念的主要轉變相適應。有人甚至認為，盡管后現代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項歷史工程-現代性的終結的標志。后現代這個時代的時代特征就是作為“統一”和“整體”之根源的理性和它的主體“被粉碎的時代”。具體而言，后現代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現代思潮與理性的決裂集中表現在后現代思想家所共享著的一種被稱為“流浪者的思維”的思維方式。后現代學者強調否定性、非中心化、破碎性、反正統性、不確定性、非連續性和多元性，這些特征正好是流浪者“四海為家而永遠不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家”存在狀態的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現代思維正以持續不斷的否定、摧毀為特征?，F代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強調一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學改造和控制世界?，F代主義哲學試圖成為“科學的”，訴諸于精神的方法而非權威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現代主義的特征是：對基礎、權威、統一的迷戀；視主體性為基礎和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質疑便構成了后現代主義的特征。從思維特征看，“后現代思維涉及反思-發現差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統一性的消解”。
消解法治，可以說是后現代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據我們習慣的劃分方式，歷史上長期占主導地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學的法律理論和實證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學的法律理論中，法律都已經被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結構中，選定前項為立足點和價值根據以設定并努力建構一個理想的法律圖式；分析實證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學的二元結構模式。但是，法律思維中無論是經驗歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點，以使法律和司法具有合法性根據。也就是說，現代法治是建立在理性認知基礎上的。而后現代思潮所要否定的正是這一點。對于后現代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認識的確定的內容和使其正當化的根據，所以，法律并不存在一個普遍的本質化的規定性。將法律建立在某種確定的根據基礎上以使其正當化，不過是現論宏大敘事的組成部分，這種觀點連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現代法律理論中，批判法學對現實法律制度的抨擊極具代表性。批判法學又稱批判法律研究運動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規則，確認哪些事實，完全是法官和陪審團的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統治者的意志。并非傳統的自由主義法學認為法律是中性的那樣，法律使社會上占統治地位的關系和觀念合法、正當化，把有政治傾向的，有利于統治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應社會需要的必然產物，而是階級統治的偶然產物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產物，完全沒有必然性可言。批判法學重要代表昂格爾認為，現代性面臨著諸多問題，這些問題是其內在矛盾的體現。法律秩序、法治是現代性的觀念反映，是現代社會內在矛盾的集中體現，而這個矛盾是傳統政治哲學和經典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現代思潮隱含著突破、破壞、解構法律的合法性根據的基本理論傾向，其結果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現代法治理念和結構。后現代的出現意味著現代法治神話的破滅，后現代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎的我國法治建設雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實法治基礎，卻在后現代思維中發現我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發現正在審理一件復雜案件的法官其實對法律一竅不通一樣，那種被審判權威迷惑的心緒將會出奇失落。
三、“現代”情結對法治的阻礙
“落后就要挨打”，這是對中國近現代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現代化進程中可以發現，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導致的現代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化愿望和情緒，在法律思想領域中就體現為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態度-這種現象即為中國法的“現代情結”。葛洪義教授認為，在這個現代情結的基礎上，既可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源，又可能成為衍生后現代的反現代精神土壤。所以，中國法的現代化過程和方式中攜帶著一種反現代的精神力量。這種現代情結集中體現為內外有別的界限意識以及行為處事的“熟人”意識。
在中國，內與外的差別是思想的前提。內外有別意味著內外界限分明，內是自己的地盤，在“內”的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區分的是其來自外部還是內部，在內，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精華，去其糟粕”。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區別對待，厚此薄彼，但當這種內外有別的界限意識上升為習慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉化為惡習。內外有別的泛濫，必然形成優劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好辦事”的“熟人”意識。正是這些非理性因素在法律思想領域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進程。
在各個民族的歷史發展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因為這種區分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關心，至少現在不很關心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎的西方法律制度一直是本質主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現在西方學者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統上的理性的界限。中國法的內外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現代情緒。不過，內外有別的界限意識在前后才經歷重大挑戰并進一步得到強化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進步的、文明的歷史，但卻使“東方大國”的尊嚴蕩然無存，在“中國向何處去”的世紀大思考之中，“師夷長技以制夷”成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
一、法的現代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經以不可阻擋之勢參透到各個方面和領域，人們不僅用法律確認、維護、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創造一個嶄新的社會。這正是法的現代化的一個直接結果。"現代化是基于科學技術革命，整個社會從物質到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現代性因素不斷增加的過程……法的現代化是指與現代化的需要相適應的、法的現代性因素不斷增加的過程。"（葛洪義）法的現代性因素，也就是現代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3、普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內容，至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用維護自身權利的可能性；7、合理性?，F代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權威性?，F代社會的法律就外在強制的效力而言在社會生活規范體系中應該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。"上述八個法的現代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現代性就是指法的理性化……一般認為法治化是現代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現代性就是法治的屬性。"（葛洪義）
理性一詞現在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀洛克開始，在18世紀的法國進入，到19世紀的康德黑格爾達到頂峰的"啟蒙運動"。啟蒙運動的核心是弘揚理性，提倡科學，反對宗教，倡導確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運動的思想基礎就是理性主義，而理性也成為現代的核心概念。關于理性，必須提近代哲學的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從"笛卡爾式懷疑"出發，在尋找作為哲學研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統的經院哲學中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數學證明也可以懷疑，因為許多人在數學問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結論："我思，故我在"，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經濟政治革命的產物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產物；作為一種理論，則主要是理性主義的結晶，因此，法治正是法律意義上的理性統治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產物。
然而，正是理性的崇高地位導致了現代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規范一切的結果，是建立起來了一個以理性為中心、科學為基礎的權力與知識體系，它在帶來工業文明輝煌的同時，也導致了現代思想的嚴重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導致了對現代的痛苦反思--學術界稱其為"現代性危機"--并催生了以"粉碎理性"為特征的后現代思潮。在中國，復雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機會也大興風浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機取巧為實質而繁衍出一系列"畸形"的"法治"現象。
二、后現代思潮對法治的消解
后現代思潮是20世紀70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現代之后的精神狀態，是對以知識至上為主要特征的后工業社會的精神回應。后現代思潮仍然是19世紀以來的思想家對工業化所開辟的現代文明的批判的繼續。"現代性危機"的發生激發了解決危機的熱情。貝克在此基礎上把現代化區分為簡單的現代化與反省的現代化。簡單的現代化肢解了農業社會，開創了工業社會的結構圖景；反省的現代化瞄準的則是傳統的現代化所勾勒的工業社會圖景，意圖創造一個新的社會形態，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決"現代化性危機"。與此不同，后現代主義的解決方案側重于解構理性，張揚非理性，以不確定性與內在性應對"現代性危機"。后現代思潮迫使我們在對自己以往的確信進行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經心的學術語言和看似輕松的游戲方式解構、消除、反諷理性和一切規范--包括法律規范。顯然，后現代作為一種文學、藝術、建筑工藝、哲學等領域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當富有成效的結果，但它在法學領域的運用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。
關于后現代思潮與法治的對立，是通過后現代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現代主義作為與現代性的告別，必然表現為與合理性的決裂，所以，后現代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現代思想家認為，后現代主義的出現與理性觀念的主要轉變相適應。有人甚至認為，盡管后現代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項歷史工程--現代性的終結的標志。后現代這個時代的時代特征就是作為"統一"和"整體"之根源的理性和它的主體"被粉碎的時代"。具體而言，后現代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現代思潮與理性的決裂集中表現在后現代思想家所共享著的一種被稱為"流浪者的思維"的思維方式。后現代學者強調否定性、非中心化、破碎性、反正統性、不確定性、非連續性和多元性，這些特征正好是流浪者"四海為家而永遠不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家"存在狀態的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現代思維正以持續不斷的否定、摧毀為特征?，F代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強調一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學改造和控制世界?，F代主義哲學試圖成為"科學的"，訴諸于精神的方法而非權威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現代主義的特征是：對基礎、權威、統一的迷戀；視主體性為基礎和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質疑便構成了后現代主義的特征。從思維特征看，"后現代思維涉及反思--發現差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統一性的消解"。
消解法治，可以說是后現代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據我們習慣的劃分方式，歷史上長期占主導地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學的法律理論和實證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學的法律理論中，法律都已經被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結構中，選定前項為立足點和價值根據以設定并努力建構一個理想的法律圖式；分析實證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學的二元結構模式。但是，法律思維中無論是經驗歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點，以使法律和司法具有合法性根據。也就是說，現代法治是建立在理性認知基礎上的。而后現代思潮所要否定的正是這一點。對于后現代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認識的確定的內容和使其正當化的根據，所以，法律并不存在一個普遍的本質化的規定性。將法律建立在某種確定的根據基礎上以使其正當化，不過是現論宏大敘事的組成部分，這種觀點連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現代法律理論中，批判法學對現實法律制度的抨擊極具代表性。批判法學又稱批判法律研究運動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規則，確認哪些事實，完全是法官和陪審團的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統治者的意志。并非傳統的自由主義法學認為法律是中性的那樣，法律使社會上占統治地位的關系和觀念合法、正當化，把有政治傾向的，有利于統治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應社會需要的必然產物，而是階級統治的偶然產物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產物，完全沒有必然性可言。批判法學重要代表昂格爾認為，現代性面臨著諸多問題，這些問題是其內在矛盾的體現。法律秩序、法治是現代性的觀念反映，是現代社會內在矛盾的集中體現，而這個矛盾是傳統政治哲學和經典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現代思潮隱含著突破、破壞、解構法律的合法性根據的基本理論傾向，其結果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現代法治理念和結構。后現代的出現意味著現代法治神話的破滅，后現代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎的我國法治建設雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實法治基礎，卻在后現代思維中發現我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發現正在審理一件復雜案件的法官其實對法律一竅不通一樣，那種被審判權威迷惑的心緒將會出奇失落。
三、"現代"情結對法治的阻礙
"落后就要挨打"，這是對中國近現代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現代化進程中可以發現，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導致的現代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化愿望和情緒，在法律思想領域中就體現為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態度--這種現象即為中國法的"現代情結"。葛洪義教授認為，在這個現代情結的基礎上，既可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源，又可能成為衍生后現代的反現代精神土壤。所以，中國法的現代化過程和方式中攜帶著一種反現代的精神力量。這種現代情結集中體現為內外有別的界限意識以及行為處事的"熟人"意識。
在中國，內與外的差別是思想的前提。內外有別意味著內外界限分明，內是自己的地盤，在"內"的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區分的是其來自外部還是內部，在內，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精華，去其糟粕"。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區別對待，厚此薄彼，但當這種內外有別的界限意識上升為習慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉化為惡習。內外有別的泛濫，必然形成優劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好辦事"的"熟人"意識。正是這些非理性因素在法律思想領域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進程。
在各個民族的歷史發展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因為這種區分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關心，至少現在不很關心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎的西方法律制度一直是本質主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現在西方學者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統上的理性的界限。中國法的內外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現代情緒。不過，內外有別的界限意識在前后才經歷重大挑戰并進一步得到強化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進步的、文明的歷史，但卻使"東方大國"的尊嚴蕩然無存，在"中國向何處去"的世紀大思考之中，"師夷長技以制夷"成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
清末修律的出發點在于外在壓力給我們帶來的巨大傷害。出于對尊嚴的維護與本能的反抗情緒，清末修律及其后的法律移植都頗具"怪相"：一方面學習他國法律，從法律的表現形式到法律的實質內容表述都接受外來法律及法律思想資源；另一方面又對他國法律和法律理念保持著高度警惕性，念念不忘張揚自身，不能忘記自己的本土資源。這副"怪相"似乎正符合不盲從的理性思維，但其潛意識卻是對西方的抵觸乃至敵識，這是一個相當耐人尋味的現象，西方試圖憑借其先進科技"融合"中國，中國人在心理上卻加強了邊界意識；現代化本身是普遍主義的，但中國人在追求現代化的過程中卻強化了自己的精神界限。這種"內""外"的斗爭或許將使中國現代化法治獨具特色，但內外界限的矛盾卻在微觀上消解了法治。
在葛洪義教授看來，在前現代和后現代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據而在現代思想背景下難以找到牢靠根據的無家可歸的思想狀態?；蛟S，"無家可歸"下的"四海為家"將使中國法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后現代思潮與民族情結將應驗荷爾德林的名言--"危險孕育拯救的力量"。
重慶市長壽區檢察院 余上云 401220
關鍵詞：互聯網；法學教育；法律思維；案例教學
一、問題的提出：“互聯網”時代與法學教育
十八屆四中全會提出，全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。明確提出了“增強全民法治觀念”，“弘揚社會主義法治精神”，“完善法律職業準入制度，提高法治思維等具體舉措。
概括地說，依法治國最終要通過“軟件”和“硬件”兩個方面去落實?！坝布苯ㄔO體現在法律規范、法律部門和法律體系方面，表現為規則和制度的建立和完善?！败浖眲t體現為公民法律意識，法律思維和法治素養的形成。而后者在很大程度上決定了法律的實際運行效果。就此而言，法律思維和法律素養不僅是法學教育層面的問題，更關系到下一代建設者的職業能力與社會擔當，關系到民族與國家的未來。概括而言，當前法學教育存在的問題可以總結為如下方面。
首先，重理論、輕實踐。關于法學教育問題的研究，絕大多數集中在抽象性的一般理論層面，缺乏有針對新技術、新方法帶來的新問題的專題性、微觀性和實踐性研究。
其次，重思辨、輕實證。在研究模式和研究方法方面，既有的研究多限于理論思辨而缺少實證性的調查和研究，這使得理論研究與社會實踐之間缺乏有效溝通與彼此修正的機會。
再次，重知識、輕思維。目前法律思維和法學教育問題大多限于一般性和常識性的介紹，缺乏專業性的思維訓練，使得法學教育存在一定程度上的滯后，有必要采取切實可行的方式予以彌補和調整。
互聯網雖然建立才短短幾十年，但其發展迅猛，正在從建立之初的面向網民個體的學術性應用拓展成為面向企業的商業化應用?；ヂ摼W對個人生活方式的影響進一步深化，從基于信息獲取和溝通娛樂需求的個性化應用，發展到與醫療、教育、交通等公用服務深度融合的民生服務。未來，在云計算、物聯網及大數據等應用的帶動下，互聯網將推動農業、現代制造業和生產服務業的轉型升級?！被ヂ摼W時代依據互聯網作為平臺，運用信息通信技術將互聯網與傳統行業優勢互補，深度融合，提升傳統行業的創新力和生產力，其所造成的影響在很多領域已經凸顯，如電子商務、在線影院等。我國政府在全國十二屆人大三次會議上提出制定“互聯網+”行動計劃，其用意在于將互聯網與社會各行業發展相聯系，激發傳統行業創新創業能力，促進生產力發展。
與互聯網發展相對比，在我國政治經濟文化迅猛發展的大背景下，隨著國家對法治的重視，法學高等教育在幾十年間取得了長足的進步，法學高等教育的課程體系、教學計劃、教學方法等方方面面都在逐步完善，全社會也掀起了普法熱潮。但是在這種表面上的繁榮背后卻隱藏著法學高等教育的隱憂：在2013年教育部公布的本科專業目錄中，法學專業已經被列為“控制專業”，這一方面是基于目前全國設置法學本科專業的院系已達650余所之多，另一方面也與近年來法學教育質量出現滑坡，法學專業畢業生就業率持續走低有著緊密的關系：一方面與招生數量的擴張導致的師資比例不均衡有關，另一方面也與我們當前的法學教育模式的相對刻板乃至滯后有緊密的關系。面對已注定蔚為壯觀的互聯網時代新思維、新范式的挑戰，法學教育如何應對走出困局？
二、病灶分析：“互聯網+”時代法學教育之困惑
首先，法學教育培養方案模糊、混亂。長久以來，法學界關于法學教育的目標定位究竟應該是通識教育還是職業教育爭議不斷?！盎诟鞣N考慮或出于各種顧慮，人們一直在做著‘素質教育’與‘職業教育’，‘通識教育’與‘精英教育’，‘職前教育’與‘終身教育’的單選或多選題，這些字眼頻繁交叉出現在各種不同版本的法學專業人才培養方案中”?；谶@種目標定位的模糊導致法學教育自身在性質、內容、方法等一系列問題上產生沖突。2011年12月，《教育部中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》指出：“培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接?！边@是我國最高教育行政主管部門在社科領域的一項重大舉措，其目的是培養適應中國特色社會主義法治國家建設需要的高素質法律人才。但是面臨著互聯網時代的全球一體化大背景，卓越法律人才培養的具體路徑、就業出口等仍需厘清?；诨ヂ摼W的新興業態不斷涌現，蓬勃發展，對經濟提質增效的促進作用已然凸顯，但是與之形成鮮明對比的卻是法學自身性質決定的法律的滯后性，而“互聯網+”的發展正在從方方面面呼喚法律人才。無論是立法層面的法律體系完善還是執法層面的加強監管，甚或日常運營中的權益保護、糾紛解決都需要專業法學人才的儲備?！拔覈姆ㄖ伪緛砭筒粔蛲晟?，在這種狀態下，很多互聯網相關的產業以及經濟行為都正在或曾經經歷過“野蠻生長”的時期，灰色地帶和灰色交易事實上是存在的?！痹谶@樣的背景下，亟須明確卓越法律人才培養方案的具體路徑和就業出口，擺脫當下法學教育與法律職業培養相脫節的情況。
其次，法學教育模式僵化、單一。近些年法學教育的發展并沒有隨著法科學生數量的激增而取得相伴隨的成功，其原因還在于法學教育陳舊僵化的培養方式。法學教育應包含基礎知識的傳授和實踐能力的提高，二者不可偏廢。對于本科法學教育而言如何有效利用4年的在校時間，達到既牢固掌握專業基礎知識又有精湛實踐技能能夠勝任法律工作，同時還要考慮到大四畢業班面臨找工作、考研等需要時間支出的必備事項是非常艱巨的任務。在固定有限的時間內，目前的法學教育更偏重于選擇專業基礎知識培養，4年的法學本科教育基本上都是以法學16門核心課程為基礎，課程內容是對16門核心課程所涉及法律的釋義、闡釋，即使少部分以案例為特色的教材能夠適時列舉一些案例，但是依然面臨著案例教學來源中案例的典型性不確定，引人案例教學的目的更多是為了學習理論知識，并沒有突出實踐技能的強化，對案例的分析評論較為牽強，與原理對接不夠融合。評價法學教育的一個重要指標就看它是否能夠為法治實踐提供優秀、卓越的法律人才。這種卓越的法律人才不僅要有扎實淵博的法律知識，還應該具有運用法律知識，處理法律問題的思維和能力?！盎ヂ摼W+”時代的技術性特點為現代化法學教育提供了更多的可行性的同時也帶來了諸多挑戰。
互聯網時代法學教育應加強互動，強調法學本身的互動性要求?，F在互聯網的信息傳遞快捷性已然對傳統的教育模式提出了挑戰。隨著智能手機的普及，學生接受大量互聯網信息，在享受著可以足不出戶就聆聽世界著名學府的充滿智慧的法學大咖的講座的同時也經歷著各種網絡泡沫新聞的誘惑。甚至一些情節特殊、與人們傳統觀念理解有不一致之處的案件經過媒體的文字渲染，一度形成輿情研判之趨勢。很多案件法院審判尚未進行，案件事實尚未認定，輿情已然作了定論，案件當事人經常被各種網民自發以正義為名，利用互聯網技術手段“人肉搜索”，整個過程中都是以人數居多的一方占據絕對優勢，在這樣的過程中法律的參與性明顯滯后。無論是自媒體還是紙媒，或電子傳媒，借助于互聯網將文字的作用可以發揮至極致，但是法學所偏重的認定案件事實最為重要的證據卻付諸闕如。如何使法學的傳統課堂與移動終端有機結合，使古老的法學學科更加煥發學術魅力，塑造更多的法學有識之士，有效路徑之一就是改革現有法學教育模式?，F有教育模式將法律知識作為惟一區分專業分工的標準，而漠視法律思維在法學知識、法律實踐中的重要意義。法律知識的掌握情況并不等同于法律思維能力，面對快捷發展、日新月異的互聯網發展，法律職業對法律教育的內在要求就是要具有法律思維，能夠獨立分析處理社會生活中的一般法學知識?！皬谋举|上分析，法學專業畢業生就業難的主要原因并不是畢業生人數與就業崗位嚴重失調，而是法學教育模式的僵化和滯后，導致法學專業學生的知識結構和能力結構不能滿足社會各行業對于法律人才的要求?！?/p>
再次，法學教育考核方式陳舊、狹隘。評價機制對法學教育具有現實的導向意義。傳統的理論考試很難激發學生主動參與的熱情，更多的是上課記筆記，考試臨時抱佛腳，將筆記背下來萬事大吉。在這樣的環境下即使是高分考生也未必真的是實踐高分。司法考試是從事法律職業的必備入門條件，但是現行司法考試的考試時間只能是在大三下學期，而且司法考試的考核內容也更多注重的是讓適度比例的考生通過考試，可以從事法律職業，而即使高分通過司法考試的幸運者又有多少人能夠直接勝任實踐中的司法工作？以司法考試為導向的功利性的法學教育的弊端在實踐中已然顯現。
互聯網時代大數據的運用，使得浩繁的法律條文通過搜索引擎很快就可以被尋找到，高新技術手段更是讓模擬法庭等虛擬仿真實驗可以面向高校，面向課堂。數年前，斯坦佛大學為了應對現代社會對法律人提出的新要求，提出了法律教育的“3D”導向，即結合其他學科的學習，強調團隊導向、解決問題的技能、拓展診所式訓練，由此使學生在畢業前能夠代表當事人參與審判。
互聯網可以提供各種虛擬案例，審判場景，人物角色轉換，由學生在虛擬的實驗空間里完成。這樣的的技術特點使得人才考核手段不再單一，不再局限于碎片化的教學模式，而是可以將多學科領域教學資源整合，考核學生的團隊協作能力及其對案件的實際操作能力。同時也可以在平時增加實踐考核環節，由學生根據希望了解的學科知識，自行搜索相關案例，選擇適用的法律規定，模擬當事人參與案件庭審過程，自行解決案例，又系統給出評價，從而激發學生主動參與的熱情。目前的法學教育并沒有對互聯網時代作出應有的吸納融入之態勢，相反，法學教育評估標準體系中少有實踐性考核環節，更多的是教條化的教育環境。
三、解決之道：厘清互聯網時代的法學教育困局
第一，精準定位培養方案。法學院不應該淪為一個單純地灌輸法律知識或法條知識的場所，它還應該是一個傳導專業法律思維方式，培育健全公民意識的殿堂。同樣，法學教育不應僅將培養目標局限于公檢法等司法機關和律師等法律從業人員，應將之放置于社會科學的大背景下，適用于法治社會中的社會學科。
當前中國社會政治經濟飛速發展，各種新興交叉行業紛紛興起，急需大量專業人才。僅以醫事法學為例，近年來醫患矛盾越演越烈，這在法治國家是不應出現的現象。立法層面上已然積極應對，但是實踐中相對于每年大量剩余的法科畢業生，能真正看懂病歷、勝任醫療法律工作的寥寥無幾。即使從事審判工作的法官，能夠看懂鑒定結論，而將鑒定結論的法律作用真正放在證據的種類之一而不是定案的依據又能有多少？再有衛生監督部門也需要依法監督，同樣要求既要懂得衛生學等醫學知識同時也要知道衛生法律規則，有法律思維，能夠依法辦事的專業人才；每年大量的法科畢業生能夠勝任此項工作的能有幾個？醫療保險行業同樣如此。隨著互聯網技術的更新，更是出現了遠程醫療等新興事物，一旦出現糾紛，如何適用法律就成為一個現實問題。卓越法律人才指引了大的方向，具體的人才培養目標應當依據社會需求，將人才培養目標多元化，適應互聯網時代的新發展，使得互聯網和法律職業人才培養形成良性互動。
第二，科學設計教學模式，有效利用案例教學等實踐性手段。法律知識是重要的，但至少同等重要的是對法律思維方式的強化性引導。作為區別專業領域的一個重要標準，法律人的思維方式是一種特殊的思維，是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現象的方法。是否具有法律知識不是區分法律人與其他專業人才的標準，而是否具有專業的法律思維方式則是一項基礎性標準，這種思維方式體現在作為實踐之術的法律人在“確定事實”和“選擇法律”兩個方面所具有的獨特敏銳性和判斷力，其意義體現在法律思維以權利和義務為分析線索，堅持合法性優于客觀性，堅持普遍性優于特殊性，堅持形式合理性優于實質合理性，堅持理由優先于結論等方面。
【關鍵詞】依法治國 法律思維 學生
【中圖分類號】G715 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治國與培養學生法律思維
黨的十八屆四中全會全面提出依法治國，指出依法治國不僅要發展社會主義法治理論，更要求弘揚社會主義法治精神，建設社會主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國經歷了漫長的時間。以法來治理國家的應有之義，一方面需要具有一定的法律規范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚法治精神、建設法治文化，這些就是每一個中華人民共和國公民的應有義務了。
深層次來看，弘揚法治精神以及建設法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規則意識。需要認識清楚的一個事實是，法律思維的養成并不是一朝一夕之事，它的養成需要從最基本的啟蒙教育開始，到義務教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養法律思維最重要的階段就是學生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學生接觸社會面較窄，具有基本的生活規則意識即可；但是在高等教育之后學生逐漸走入社會，接觸形形的社會規則，只有培養其良好的法律思維才能保證其在人生的關鍵時刻能夠擁有正確的人生觀、價值觀和世界觀。
二、現階段學生法律思維的欠缺
對于高等教育之前的學生說法律，基本上只能是一個代名詞，甚至是一個形而上的詞。很難有小學、初中、高中學生能夠對法律有比較深入的認識。但是基本的規則，他們是熟悉的。這些基本的社會規則中，很重要的一個組成部分就是法律規則。因為法律規則是最基本的道德規則，學生基本上都需要受到較強的德育，德育的過程其實也就是道德規則教育的過程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養。
但是現階段，我國學生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現就是不遵守規則。[2]不遵守校級校規，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會規則而言，亂闖紅燈、隨意插隊等現象屢見不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時有發生。嚴重者更成為社會公共話題，曾經出現的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復旦大學黃洋投毒室友致其死亡；一個個觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規則，不遵守法律的特殊人群身上。學生上述違反規則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。
三、依法治國視域下培養學生法律思維
1.以依法治國帶動法律思維培養。依法治國的提出，是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權威地位。這恰恰就是培養學生法律思維的良好契機。但是這是一個漫長的潛移默化的過程，但是當社會的民眾皆以法律為尊，以法律來辦事，諸事講求法律，那么學生自小長成的過程中，家長的法律思維會影響孩子，老師的法律思維會影響學生，逐漸的學生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進“依法治國”治國方式的宣傳，通過大規模的媒體宣傳：標語、橫幅、欄目，將法律刻印在學生的腦海中，如此也是一種樹立法律思維的方式。
2.多種形式培養學生法律思維。分階段、分年齡對不同層次的學生進行不同的法律思維培養。小學階段，是啟蒙階段，主要以教導基本的社會規則為主。比如遵守交通規則、遵守校級校規等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預防青少年犯罪和樹立青少年維權意識為培養方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來思想煽動，同時也極有可能因為自身分辨能力薄弱違法犯罪。所以此階段應以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實案例，通過正反面典型給予學生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴格的按照國家的課程設置要求，通過開設《思想品德與法律修養課程》提供學生基本的法律常識；開設法律選修課程由學生自主選修；對于法學院學生，強化法律實訓課的開設，讓學生切實走進法院、檢察院、律師事務所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內開設模擬法庭等法律活動，以活動的形式培養法律思維。
四、結語
依法治國的提出是培養學生法律思維的重要契機，通過國家、社會、家庭、學校等多方面的合作將更為有利于綜合培養其法律思維。且法律思維的培養需分階段、分年齡區別對待；培養過程中需善于利用法律實訓、法律案例等實際生活中可以看得見、觸摸得到的事實來實際培養其法律思維。
參考文獻：
[1]趙娜. 依法治國視域下大學生法律意識和規則意識的培養[J]. 人力資源管理，2015，09：149-150.
【關鍵詞】交通肇事；悟性思維；法律思維
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278(2011)10-080-02
案情簡介：犯罪嫌疑人甲酒后駕駛其私家轎車發生交通肇事，導致一人死亡后果。事故發生后，甲立即打電話給乙，告訴乙自己酒后駕車，讓乙立刻趕到現場頂替。乙認為甲的車輛有保險，如果酒后肇事保險公司不予賠償。為了使甲的交通肇事得到保險公司賠償便趕到事故現場假冒肇事者。甲的朋友丙當時亦開車尾隨甲車，看到甲發生交通事故后向公安機關報案，但報案時沒有告知公安機關肇事者姓名。當乙趕到事故現場后，甲要求丙向公安機關作證時說肇事者為乙。丙出于哥們義氣按照甲的要求向公安機關做出乙為肇事者的證言。公安機關遂對乙以交通肇事立案并做出了《交通事故責任認定書》，認定乙負事故主要責任。
問題：甲的行為應如何定罪?即：應定一罪還是數罪?
對于此案的爭議觀點主要有如下三種：
一、甲某構成交通肇事罪、包庇罪、偽證罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行為符合教唆犯要件。根據刑法總則關于教唆犯的處罰原則，應以實行犯的行為性質確定教唆犯的行為性質。
2、認定一罪還是數罪應依據主客觀相一致原則。交通肇事罪主觀過錯是過失。而甲指使乙、丙的行為所反應的主觀過錯是故意?？陀^上甲所事實的指使乙、丙的行為與其交通肇事行為是各自獨立的行為。
二、甲的行為構成交通肇事罪、妨害作證罪。理由如下：
1、甲交通肇事行為與指使乙、丙的行為在主觀上和客觀各自獨立。
2、甲出于一個主觀目的而指使乙、丙的行為應認定為一罪。
三、甲僅構成交通肇事罪一罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行為系交通肇事罪的后續行為，其實施的找人頂罪、讓他人做偽證的行為，是基于為了逃避法律追究的主觀故意而逃跑的行為，屬于交通肇事逃逸。
2、張明楷在所著的《開法教科書》里關于包庇罪的論述中明確觀點：指使他人包庇自己的人不構成包庇罪共犯。例如：讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構成殺人罪或傷害罪的共犯。
筆者贊同第一種觀點。具體理由如下：
(--)主客觀相一致原則決定本案甲某是構成數罪而非一罪
首先，一罪還是數罪應以行為人的犯罪事實的最終形態(而不是某一犯罪行為尚在進行之中的過程形態)為基礎，并結合犯罪構成的類型，經具體分析而確定。數罪根據行為人的犯罪事實是否充足符合數個犯罪構成為標準分為實質數罪和想象數罪。實質數罪，是指行為人的犯罪事實充足符合數個犯罪構成，構成數個獨立或相對獨立之罪的犯罪形態。想象數罪即想象竟合犯，是指行為人的犯罪事實僅充足符合一個犯罪構成，但其犯罪事實又幾近符合數個犯罪構成的犯罪形態。
在本案中甲符合兩個獨立的犯罪構成。第一，甲酒后駕車，違反交通運輸管理法規發生交通事故導致一人死亡，其在主觀上應是疏忽大意的過失，沒有希望或是放任破壞他人生命的意思，其侵犯的客體是社會的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意識到自己屬于酒后駕車，如果自己承認肇事，那么因為醉酒其就不能獲取保險公司對于事故的賠償，因此，為了能夠獲得保險公司的賠償，甲打電話給乙讓其前來替自己定罪。這其中有個細節需要我們注意：甲給乙打電話時，實際上是先要求乙的丈夫即甲弟來替自己，后在聽乙說甲也喝酒后，遂讓乙來。這一事實說明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能獲得保險公司賠償的，甲乙二人對事故責任的認識、對頂替以獲取民事賠償的故意達到一致。甲召乙來后，告訴她讓她替自己定罪，同時告訴自己的朋友丙――目擊到甲肇事的人，不要說是甲肇的事，丙出于義氣也答應了。乙丙在后來面對公安機關時都是按照甲的意思向公安機關做了虛假陳述，擾亂了公安機關的偵查視線，使偵查機關將乙作為犯罪嫌疑人立案并進行了偵查活動。沒有甲的唆使就不可能發生后續的這些行為。甲在明知自己的行為不符合法律要求的情況下，為了獲取民事賠償指使他人替自己頂替和作偽證，其主觀上的故意是明顯可以得到體現的，同時他的這些唆使行為侵害的是我國司法制度和司法機關查處犯罪活動的秩序而不是其他客體。
根據主客觀相一致原則，我們完全可以確定甲的交通肇事行為與教唆他人冒名頂替、做偽證行為完全是兩個獨立主觀意志下指導的獨立行為。不能將甲的指使行為認定為甲交通肇事的后續行為從而作為一罪加重處理。在我國刑法理論中，數行為法定為一罪或處斷為一罪的種類為如下幾種：慣犯、結合犯、連續犯、吸收犯、牽連犯。本案顯然不是慣犯、結合犯、連續犯。下面主要針對牽連犯和吸收犯進行辨析。
(1)牽連犯是指行為人在實施某一犯罪時，其犯罪的手段行為(或者方法行為)和結果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯主觀上要求行為人只有一個目的，客觀上數行為之間具有密切的“內在”聯系。本案中，如果按照第三種觀點即甲僅構成交通肇事一罪的觀點來看，那么甲教唆他人頂罪明顯主觀上是故意的，那么按照牽連犯的要求，主觀目的是一致的，往前倒推則甲就不是過失的交通肇事而應該是故意的殺人了；同時牽連犯的數行為之間應有客觀的“內在聯系”，這內在聯系指實施一個犯罪行為“往往需要”實旖另一個犯罪行為。本案中，甲的肇事行為并不必需要找他人頂罪，同時教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行為和教唆行為只是在個案中偶然地被罪犯使用，不是經常性的聯系，不應認定為牽連犯’
(2)吸收犯是指行為人的某個犯罪行為，是其他犯罪行為必經的過程或者當然的結果。其顯著特征為前行為是后行為發展所經階段，后行為是前行為發展的必然結果。吸收犯與牽連犯的區別標準是看侵犯的客體以及作用的對象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行為人事實的數個犯罪行為必須侵犯同一的直接客體，并且指向同一的具體犯罪對象。通過前面的分析，我們已經論證了甲的肇事行為與教唆行為侵犯的并不是同一客體，指向犯罪對象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。
(二)甲的行為符合教唆犯特征，應以實行犯之罪定罪
教唆犯是指故意地慫恿指使具有刑事責任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行為人主觀上有教唆他人的故意。包括直接故意和間接故意；客觀上必須有教唆他人犯罪的行為。教唆犯的特征可以用獨立性和從屬性相統一表述：教唆犯具有相對的獨立性，只要實施了唆使他人犯罪的行為，就屬于犯罪行為而構成犯罪，不論他人是否接受和是否實施；從屙陛表明教唆犯的定性一定程度上依賴于被教唆者：構成何罪要看教唆的具體內容，是否是既遂要看被教唆者實施該教唆之罪到何種程度。
本案中，甲在肇事后給乙打電話告知讓其來替自己頂罪，并告訴丙不要說是甲撞的車，乙和丙都按照甲的意思做了，并導致了公安機關對乙涉嫌交通肇事進行立案偵查的后果。乙和丙對抗司法機關的行為完全是在甲的直接教唆下完成的，如果沒有甲的教唆，那么乙完全不可能來到犯罪現場，同時丙 也不一定會做偽證。因此甲符合我國刑法第29條關于教唆犯的規定，應根據被教唆之人實行的行為定罪。
本案中反對甲構成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引張明楷教授在其所著的《刑法學》里關于包庇罪的論述中指出：指使他人包庇自己的不構成包庇罪共犯。例如：讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構成殺人罪或傷害罪的共犯。
張明楷教授是國內刑法學界知名學者，但本人對張教授在包庇罪中所舉示例有所質疑――其所舉事例無可比性。讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構成殺人罪和傷害罪的共犯的法理依據在于：故意殺人罪和故意傷害罪侵犯的客體是人的生命權和健康權。生命權和健康權是本人可以自己處分的權利。一個人自殺或自傷(戰時自傷行為除外)的行為不是犯罪行為。一個本身就不是犯罪行為的行為當然不可能構成犯罪，所謂共同犯罪也就更是無從談起。偽證罪和包庇罪所侵犯的客體是司法制度和司法機關正常的辦案活動。對于這樣客體，甲是沒有處分權的。同時，甲指使乙、丙的行為本身是觸犯法律的行為。因此，張明楷教授所舉事例與本案甲情況不僅在客體上不同，在行為人的行為性質上也根本不同。
認為甲不可能自己包庇自己的觀點實際上是忽略了實行犯與教唆犯的區別以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的對象應當是他人的犯罪行為。從實行犯角度考慮，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者與被包庇者的主體合一而不具備包庇的實行犯地位。雖然甲不能實際實行自己包庇自己的行為，但其可以實行指使他人包庇自己的行為，在乙本沒有犯罪故意的情況下，甲指使其出來替甲頂罪，這屬于明顯的教唆行為。而我國刑法明確規定了教唆犯以被教唆之人實行的罪名定罪，因此從法理上講，甲因其教唆行為構成包庇罪的共犯是符合法律邏輯和法律依據的。
另外，教唆犯可以脫離于被教唆者(實行犯)的行為而獨立成罪，其獨立性在于教唆犯的地位總是高于或等于實行犯，而不可能低于實行犯。如果實行犯是主犯，教唆犯必定是主犯。本案中被教唆者的行為已構成犯罪，作為教唆犯的甲卻不構成犯罪，這種荒唐結論的法律依據何在呢?刑法規定了犯罪嫌疑人有自我辯解權利，但是如果這種自我辯解權利行使又觸犯了刑法其他的條文，難道對其再次的違法行為就不處理了嗎?因此，本案中，甲不僅構成包庇罪的教唆犯，還應，屬于包庇罪共同犯罪的主犯，如果沒有甲的教唆，乙不可能實行包庇的客觀行為。
內容摘要:隨著我國市場經濟的建立與完善,我國各類經濟組織在與政府的關系上應體現出更多的獨立性、積極性與主動性。經濟組織法律地位的進一步提高尚需行政行為等法律規范、行政程序法律制度及行政法制監督制度在經濟管理領域的進一步完善。
關鍵詞:市場經濟 經濟組織法律地位 法律制度 建設
政府與經濟組織之間關系的正確定位
(一)政府權力的存在和運行與經濟組織權利在本質上是同一的
受傳統計劃經濟體制思維模式的影響,長期以來,人們對經濟組織權利與政府權力的認識更多地關注其對立的一面,認為二者“無法攜手同行,而是向著不同的方向進行著。權力始終是強者的象征,趨向于擴張;而權利則是弱者的吶喊,它一直被壓制著……”(程燎原,1999)在經濟行政法領域,權力具有的命令性和強制性使人們更多地看到了政府與作為市場主體的經濟組織之間的對立性與對抗性。隨著我國計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變,政府職能逐步轉變為向各類經濟組織在內的市場主體提供指導與幫助,而不是從前一味的經濟管制,前者是更為積極的國家干預方式,為經濟組織提供了大量的服務與福祉,經濟組織的權利也隨之不斷地擴充,權利與權力之間具有了更多的同一性,二者并不是此消彼長,雙方的緊張對立關系正趨于弱化。
在我國,政府權力的存在和運行與經濟組織權利在本質上是同一的,具有一致性。我國憲法明確規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民”。這就意味著政府權力的行使,在經濟管理領域應該為了廣大市場主體的利益,以服務于經濟組織為其根本目的。如果僅從權力與權利的對立性出發,就會對政府與經濟組織之間的關系產生片面性的認識。我國目前正在實行市場經濟體制,政府由原來的高度控制轉為一定的放權,使企業等經濟組織擁有了很大的自主性與獨立性,在由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的過程中,政府應該改變過去那種行政權無所不管、無所不在的狀況,使市場主體從行政權力的全面禁錮中解脫出來,在微觀領域中享有充分的自由權利,政府應還權于社會,在微觀上實行社會自治,即行政權在微觀上應該收縮。
(二)政府在市場經濟中發揮著不可忽視的作用
同時,我們還應看到政府在市場經濟中發揮著不可忽略的作用。畢竟,“看不見的手”并不像它的設計者所希望的那樣完美,其作為市場資源配置的手段與經濟運行的載體并不是萬能的,也存在著不可自救的缺陷。所以要依靠政府通過宏觀調控給予市場調節和干預,保證市場充分發揮作用,同時又要彌補和克服市場的盲目發展所帶來的缺陷與不足。在這種情況下,政府產生了許多具有服務性和給付性質的權力和職能,如創造良好的經濟發展環境、監督市場運行、維護平等競爭、建立社會保障體系,提供社會保障福利,維護社會生態、社會環境等。從宏觀上講,政府是很有作為的,而不是無權或少權的政府。
在宏觀上,政府權力適當的擴張是符合社會發展要求的。目前在我國,確立政府權力的服務、給付功能應該是主導方面,經濟組織在市場領域需要行政權積極性的運作為自己的權利與自由服務。行政權應該從不該進入的領域中退出來,并合法、合理地運行。行政權的行使只要能切實服務于經濟組織,有益于權利、自由的發展,并在合法的軌道上運行,我們對行政權就不能一味地給予消極的控制,而是應盡力地配合其健康、順利地運行,使其充分地發揮各種積極、有效的服務功能。政府在其職能改變,能為經濟組織積極地提供服務與幫助的時候,我們的目光“不在于政府的職能是否應該縮小,是否應該達成‘小政府,大社會’的目標模式,而在于對政府應當做什么和不應當做什么需要界定清楚”。
(三)政府職能的變化使其與經濟組織應是良性互動關系
在行政權有所作為的領域,政府職能的變化,使得其與經濟組織之間的關系應該是良性相互促進的關系,而不只是對立、對抗的關系。這就需要經濟組織對政府給予的服務、給付應該積極地配合,否則政府的作為難以實現,經濟組織難以得到應得到的服務與利益。因此在經濟行政法領域要注重“激勵機制”作用的發揮,即既要激勵政府在其應當作為的領域積極行政,主要是提供各種服務與給付,又要激勵經濟組織積極實踐法定權利,尤其是積極地參與行政。在這種機制中,雙方的關系應該具有“服務與合作”的特點。
盡管政府所代表的公共利益與經濟組織的個人利益在本質上是一致的,雙方彼此信任,處于服務與合作的關系,但是這兩種利益的差別并未完全消失,障礙依然存在,雙方在愿望、意見和要求上并不完全相同,這時就需要雙方進行不斷的“交流”與“溝通”,盡可能地將矛盾降至最低點,使雙方的利益達到最大化。政府通過行政公開、聽證等制度的設立,與經濟組織進行廣泛的交流與溝通,同時經濟組織也要向政府積極地表達其愿望、意見、要求,從而使政府所作的行政行為能體現經濟組織的意愿,使所提供的服務能取得經濟組織的廣泛信任。同時,隨著市場經濟的建立與發展,使經濟組織具有了很大的獨立性、自由性,使其成為了獨立的利益主體。在與政府所形成的“服務與合作”的關系中,在不斷的“溝通與交流”中,經濟組織為了維護自身的自由與利益,爭取自身的自由與利益,其權利意識、法律主體意識就會不斷增強。這就意味著經濟組織在認識到自己的獨立性、自主性之后,會根據社會的發展與變化主動向政府提出新的權利請求;其利益受到損害后通過各種途徑對自身的利益給予確認和維護。
所以,在市場經濟體制中,政府權力運作方式在宏觀與微觀上的不同、職能的轉變、其與市場主體在法律關系中表現出的是服務與合作的關系,雙方在彼此信任的基礎上,不斷的進行溝通與交流,同時經濟組織權利意識、主體意識的建立,使得經濟組織在與政府的關系中不再是消極、被動的被管制的對象,而應該具有更加獨立、積極、主動的經濟法律地位。
完善經濟組織法律地位的法律制度建設
(一)加強經濟領域中一些行政行為的法律制度建設
目前,在我國經濟領域中的一些行政行為仍然缺乏必要規范。諸如經濟行政合同、經濟行政指導、行政征收等行政行為已在我國得到廣泛應用,如在行政指導在國家產業政策、體制改革、價格、企業聯合與兼并、企業經營等方面廣泛存在,但仍存在經濟組織的參與度不高、法制化程度較低、指導手段不規范等問題。盡管從某種程度上講,上述這些類型的行政行為并非完全缺乏依據,但是這些依據可以說是種類繁多,從法律到法規,從規章到行政規范性文件,依據的機關更是參差不齊,出現了許多損害經濟組織合法權益的現象,如行政征收中的行政亂收費現象仍屢見不鮮。相關法律的出臺,尤其是一些更能體現行政民主、體現經濟組織意思自治、體現經濟組織與政府合意的經濟行政指導、經濟行政合同等法律制度的完善,將有助于經濟組織法律地位的改善。
(二)行政程序法律制度建設
我國長期以來的法律傳統是“重實體,輕程序”。隨著民主、法治的發展,這一觀念有所改變,但是行政程序法律制度仍不完善,經濟組織的程序權利還是稀缺的,這使得經濟組織無法充分地表現其獨立、積極、主動的一面。
在行政程序立法方面,本文以同意采取“分階段單行立法”,最終制定統一的行政程序法的“分步到位式”。行政程序法的制定主要是為了維護經濟組織的合法權益,體現政府經濟管理行為的民主與公正,所以“公正”應該是行政程序立法首要追求的目標,在這個基礎上,我們也不能忽視政府在為經濟組織提供服務等各方面所發揮的重要作用,只有提高行政效率,才能使其更好地發揮這種作用。所以要注意公共利益與個人利益的和諧性,在“公正”的基礎上,不能忽略“效率”的重要性。
(三)行政監督機制的法律制度建設
經濟組織對于政府侵害其合法權益的行為可以通過行政復議和行政訴訟予以監督。尤其是最高人民法院出臺的相關司法解釋對經濟組織權益的維護起到了重要作用,如在關于行政訴訟法的有關解釋中,對經濟組織的訴訟主體資格等作出了細化規定;出臺的反補貼、反傾銷的司法解釋擴大了經濟組織的救濟范圍。不可否認,這兩種監督,尤其是行政訴訟對經濟組織合法權益的保護、政府權力的監督、維護市場經濟法律秩序起到了重要的作用。
除了行政復議和行政訴訟兩種方式外,我國還有一種對政府的監督機制需要進一步完善,即經濟組織對政府的民主監督,這種監督方式主要涉及政府信息的公開問題。各類經濟組織通過政府信息公開制度與方式,諸如報紙、雜志、電臺、電視,評論或批評政府的活動形成一種很廣泛的監督。目前我國,政府相關信息的公開化還不夠,我國于2008年5月實施的《政府信息公開條例》在已經實施的一年多的時間里效果并非理想。制度規范的不完善導致經濟組織因其所享有的權利在實踐中難以實現,使其輿論監督只能流于形式。因此,應進一步完善相關有關行政信息公開化的法律制度,充分發揮各類經濟組織的輿論監督的作用,使其積極地與政府進行最廣泛形式的溝通與交流。
總之,缺陷與不足在所難免,縱觀我國法治的進程,當前我國行政法律制度在經濟領域的建設成就仍是蔚然可觀,而且正向著良性的方向健康發展。這畢竟是一個漸進的過程,不能一蹴而就,關鍵在于發現問題所在并加以解決,以求經濟行政法律制度得以完善,作為市場主體的經濟組織法律地位得以逐步提高。
參考文獻:
1.王克穩著.經濟行政法基本論.北京大學出版社,2004
