時間：2023-09-28 09:24:54
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美國的案例的大致情形是這樣的，一個婦女服用一種藥物多年后得了癌癥。這時，一個科研機構發表了一份權威性的科研報告，認為這種藥物長期服用會導致癌癥。這個婦女一查，共有三家大公司在生產這種藥物，她自己也已經記不清楚到底服用了哪家公司的藥物了。于是，她同時起訴這三家公司。法官最終以這三家公司的這種藥品在美國市場中的銷售比例為標準，判令由這三家公司按比例承擔賠償責任。
但是，從法律上說，美國的案例與我們這個案件并不相同。
第一，侵權行為領域不同。美國的案件發生在特殊侵權領域，適用的是無過錯責任原則。這三家公司生產藥品的行為并沒有過錯，只是當初的科研水平沒有能夠發現藥品的副作用。但盡管如此，由于是在無過錯責任領域，他們也必須承擔責任。但我們這個案件發生在一般侵權領域，而是實行過錯推定責任。這是可以證偽的法律推定，即推定建筑物的主人有過錯，除非他能證明自己沒有過錯，否則必須承擔賠償責任。
第二，侵權行為性質不同。美國的案例中，盡管無法證明哪個被告的行為導致了侵害結果，但可以肯定的是三個被告都有積極行為，即都在生產和從事這種危險的物品，在民法上也叫共同危險行為。而我們這個案件中，各被告人中只有一人有扔煙灰缸的積極行為，其他人都是消極行為，即不作為。消極行為不舉證，這是證據法的一個基本原則。因為消極行為無法舉證，如要求行為人證明自己并沒有貪污，這是無法證明的。如果像我們的案件中那樣判決，則根據普遍正義優先于個案正義原則，類似案件類似處理，假設出租司機撞傷人后逃逸，傷者就可以將全市的出租司機都作為被告提起訴訟，無法證明沒有過錯者都要分擔賠償責任，這會導致典型的司法不公。
第三，當事人之間的經濟能力差別程度不同。美國案例中，被告與原告之間的經濟能力相差懸殊，一方是個體消費者，另一方是財力雄厚的大公司。但在我們的案件中，一個人和二十個人之間，經濟能力的差別遠沒有那么懸殊。（郝躍自稱是擁有千萬資產的私企老板，而被告住戶是下崗或退休職工、還有無業人員和殘疾人，可見不同之處）。
正是綜合考慮上述三方面的因素，美國法官才創造了一個典型案例。但我們的案件中不存在這三方面的因素考慮，法官有的只是一腔讓人民滿意的道德熱情，把道德優先于法律來考慮。當然，也有人會問，如果法官不同情弱者，那么他的不幸誰來彌補。然而，一方面，法院不是上帝，它不可能解決所有的社會矛盾，彌補所有的不幸，法官的職責應該是依法裁判；另一方面，保障風險、彌補不幸可以通過其他社會、立法的途徑來實現。如推行保險制度，政府實行社會救濟制度，對社會最底階層的風險分擔進行最低限度的保障，另外，有能力者也還可以根據自己的實際情況投保商業保險。
[關鍵詞] 公司代表 代表機關 責任歸屬
一、公司代表的定義
公司是依法成立，以營利為目的的法人實體。而法人作為自然人、財產的組織體，不具有自然人之思維，行動能力，其意思的形成，對內對外活動很難由其自身完成，所以一般都由法人的機關分工完成各項工作。正如張俊浩先生表述：“這些人有如自然人的大腦和口、手一樣，形成、執行和表示法人的意思。法人機關的形成和發育，使得法人能夠像完全行為能力人一樣參加民事活動?！?按照張俊浩先生的觀點我們所要論述的公司代表就是來完成“執行和表示法人的意思”的機關。而代表機關的定義，我國學者很少有人論及，只有史尚寬先生在其《民法總論》中將其界定為：“基于法人意思機關可作法人意思之決定，代表法人對于外部活動之機關，稱為代表機關(vertr.utngsogran)” 但學界一般認也為代表機關就是代表法人對外活動的機關。
二、公司代表的法律性質
對于代表機關的法律性質，由于理論界對法人擬制說與實在說的根源性的分歧，造成了兩種基本觀點，即說與代表說：
1.說
此學說是基于“法人擬制說”形成的。說認為法人的代表人對外執行業務的時候，是作為法人的人，其地位是獨立于法人之外的，具有獨立的人格。二者之間的關系適用法律關于關系的規定，其行為的結果適用關系歸于法人。法人的代表人實際上是法人的人。
2.代表說
此學說采用法人實在說之主張，認為法人代表人的行為即法人的行為。代表人是法人的機關，與法人是同一人格，實際上就是同一主體，不存在區別于法人的第二個主體。代表人代表法人對外行為，即法人的行為，其行為的結果即法人行為的結果。
3.小結
這兩種學說分歧產生的根源在于對法人本質認識的不同，但實際上20世紀以來，法人的本質問題已經不再引起學者的關注。人們認識到，局限于哪種理論的正確錯誤是沒有多大意義的，重要的是用學說來解釋規范現實中的制度設計，選擇有利于問題解決的方案，并盡量減少邏輯沖突，化解制度體系內的矛盾。所以我們的關注點應該在于分析比較這兩種學說在現實操作中的具體運作手段與最終結果的區別，及比較其合理性。在后面關于公司代表的責任歸屬的論述中我們會發現，無論采用哪種理論其最終結果是趨同的，不同之處只是在于不同理論指導下的法律制度技術處理的手段的不同而已。
三、代表人與代表機關
在公司代表人的討論中，“公司代表人”與“公司代表機關”兩種表述容易產生混亂，有必要進行厘清。這里我們從各國的立法例上進行分析。
德國《股份公司法》第78條規定:“除非公司章程做相反的規定，全體董事會成員集體代表公司而行為?！薄度鹗棵穹ǖ洹放c德國的規定類似，其第55條規定:“法人的意思由其機關表示”。 可見德國與瑞士一般由“代表機關”代表公司對外進行業務。
日本《商法》第二編關于股份公司部分第261條第1、2款規定:“公司應通過經董事會決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定代表數名董事共同代表公司?！薄队邢薰痉ā分械?7條規定:“董事代表公司;董事有數人時各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會決議，確定可以代表公司的董事或規定數名董事共同代表公司，或者根據章程由董事互選以確定可以代表公司者?！?可見日本規定較為靈活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表機關”代表公司。
由此可見，“公司代表人”本身就是“公司代表機關”，只不過其為一個自然人來行使代表權，而“公司代表機關”由某個機關共同行使代表權而已。這里我們要非常注意將“公司代表人”與自然人本身區分開來，“公司代表人”是一個機關，它不依附于某自然人，其地位是獨立的，該自然人在進行公司業務時是“公司代表人”，而當其進行私人業務時，只代表其自然人本身。這一區分對于實行“法定代表人”制度的我國來說尤為重要。
四、公司代表的責任歸屬
公司代表從產生之時起就是機關和個人的雙重體，雖然在制度設計上公司代表其利益是單一指向公司的，但這并無法排除其個人利益性，這就決定了公司代表行為與行為后果的復雜化。當公司代表以公司名義為一正常業務時，行為后果均由公司承擔，這是沒有任何爭議的，我們也無需討論。但是當公司代表非正常行使其代表權時，其責任應由誰來承擔，就變得非常復雜。下面我們就針對此問題進行討論。
1.違法行為（犯罪行為不在此討論）的責任歸屬
當公司代表之行為被判定為違法行為時，應分兩種情況來判斷：
(1)代表的行為是忠實執行公司意思機關的決議行為。此時，代表行為是公司意思表示行為，代表不應承擔任何責任，違法責任應由公司承擔。
(2)公司意思機關并無此項違法決議，而是由于公司代表進行公司業務過程中行為違法。這種情況筆者認為應區分公司代表的過錯程度進行歸責。當公司代表因一般過失而違法，如果由代表承擔違法責任，對公司代表過于苛刻，所以應該由公司承擔該違法責任。但如果違法是由于代表的重大過失或者故意造成的，公司代表不應免責，應由公司和公司代表共同承擔責任，類似與刑法中的雙罰，如我國《證券法》第二百一十九條規定：“證券公司違反本法規定，超出業務許可范圍經營證券業務的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款?！蓖瑫r公司代表還應對公司承擔賠償責任，我國《公司法》第6條規定:“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律，法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任?！?/p>
2.一般不當行為的責任歸屬
按照公司代表是否超出了公司授權范圍將其劃分為權力內不當行為與越權行為。
(1)權力內不當行為即公司代表在公司授權范圍之內的不當行為。此處主要表現為對第三人或者公司的侵權。在公司的經營過程中侵權是在所難免的，而該侵權行為的直接行為者必為公司的代表，一般來說此時代表并不承擔責任，侵權責任應由公司承擔。但我們必須考慮此為公司代表盡到了其忠實、勤勉、善管、競業禁止等義務，并無重大過失和故意的條件下，公司代表應不承擔任何責任。如果公司代表雖然在其權力范圍之內行使權力，但有違反忠實、勤勉、善管、競業禁止等義務，或者有重大過失甚至是故意的情況，其是否應該免責呢？顯然答案是否定的，在此種情況下，對于第三人，應由公司對其承擔責任，同時公司保留對公司代表的追償權。對于公司所受損失，公司代表應承擔賠償責任。
(2)傅廷美先生認為越權包括三種情形：“一是指超越公司章程所規定的經營目的；二是指雖然沒有超越公司的經營目的，但超越了公司董事的職權范圍；三是指違法、不合程序,以及雖屬董事權限以內，但脫離公司的正當的主要的目的?！?此種分法比較合理，但其中第三類我們將其分別放入到了“違法行為”與“權力內不當行為”討論，在此主要對前兩類越權行為進行分析。
①超越公司經營范圍。我國的法律界長期期受越權無效理論的影響，曾將超越經營范圍的超營行為視為無效行為。 直到1999年，最高人民法院于12月1日頒發了《關于適用若干問題的解釋》(一)，其中第十條規定，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營，以及法律、行政法規禁止經營的除外?！币虼?，公司代表的行為即使超越了公司經營范圍，只要不違反國家限制經營、特許經營，以及法律、行政法規禁止經營的規定，與未超越經營范圍效果并無不同，所以在此無需進一步討論。
②超越職權范圍。我們可以以第三人是否存在對無權代表“具有相應代表權”假象的信賴作標準，將越權行為劃分為狹義無權代表和表見代表。兩種類別責任歸屬各有不同，以下做具體闡述：
第一，狹義無權代表。狹義無權代表是指沒有公司的實際授權，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關系。 狹義無權代表行為，學者們通常稱之為效力不確定的行為。 一般我們認為，此時公司享有追認權和拒絕權，所以此時如果公司追認代表行為，則其承擔該行為后果，當公司行使拒絕權，則后果由代表個人承擔。當然，第三人也應享有催告權和撤回權。
第二，表見代表。表見代表是指法人代表的行為雖然超越了代表權限，但善意相對人基于一定外觀相信其有代表法人之權而與之從事交易行為，該代表行為有效的制度。 表見代表在大陸法系中源于“外觀主義法理”、英美法系中則表現為“禁反言原理”。但無論以何種原理為依據，一旦構成“表見代表”其后果都是相同的，即第三人基于信賴而與人為民事行為后，該行為后果直接歸屬于公司，公司不得以未曾授權該董事從事相應行為為由，主張該行為無效。當然，如果該行為給公司帶來了損害，公司應有權向表見代表人求償。
參考文獻:
[1]張俊浩著:《民法學原理》(修訂版)，2000年第三版
[2]史尚寬著:《民法總論》，中國政法大學出版社
[3]王書江殷建平譯:《日本商法典》，中國法制出版社2003年版
[4]杜景林盧湛譯:《德國有限貴任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學出版社
論文關鍵詞 有限責任公司 公司形態 有限責任 法律定位 法律規制
有限責任公司作為最晚出現的一種公司組織形式，產生于19世紀末的德國，立足于中小企業的發展，是以有限責任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態的制度優勢創設的一種嶄新的公司形態。發展至今，有限公司日漸呈現出市場主導趨勢，尤其是在兩大法系國家對企業形態與公司類型不斷創新發展的影響下，為突破我國實踐中遇到的發展瓶頸，有必要重新審視對有限公司的立法定位與法律規制。從“企業形態與公司類型”角度入手，正確認識各類企業形態及不同公司類型的本質區別與運營功效方面的差異，在了解企業形態的發展歷程的基礎上，掌握有限公司獨具的優越性與潛在弊端，并結合我國現實運營情況與相關的法律制度，正確認識現存的各種理論爭議與不同的實踐做法，系統的理解公司制度的精義與架構，從而為理論問題的探索奠定基礎，為實踐操作方法的優化提供參考。
一、有限責任公司的運作現實
當代企業形態包括個人獨資企業、合伙企業和公司企業，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產生——發展角度講，個人獨資企業、合伙企業及股份有限公司都經歷了長期的演進歷程，而有限責任公司則是在糅合合伙企業的人合性與股份有限公司的有限責任等主要制度特色的基礎上，由法律創設與推動產生的，但有限責任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發揮其對投資者乃至社會總福利所具有的較其他企業形態所無法比擬的優越性，為適應實踐需求應運而生的。
具體而言，有限責任公司作為一種企業形態，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業的制度優勢，而且有效規避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對投資支配的情形下享受有限責任的制度價值，進而參與公司管理或被公司雇傭?；诖?，現如今的有限責任公司已經發展成中小企業普遍采用的一種組織形式，盡管其對社會生活的影響不像上市公司那般深遠，但其普及程度、數量上的優勢，遠非上市公司所能比，實際影響已遠遠超過上市公司。
與此同時，不可否認的是作為制度創新的有限責任公司在實際運營中也暴露出一定的制度缺陷，因為有限公司的股東只對公司負有繳納股款的義務，對公司債權人僅在出資額范圍內承擔有限責任，公司的封閉式運作模式容易誘發股東虛假出資、抽逃出資等運作風險，導致債權無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經營的化身。雖然理論與實踐中專門規定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認）制度予以保障，通過震懾有限股東對債權人承擔無限責任達到限制股東的不規范行為的目的，進而彌補有限責任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權人一方特有的維權措施或救濟手段，其隨機性的適用規則在面臨債權人的道德風險時，反而導致公司受制于“惡意”債權人，不僅阻礙了有限公司制度優勢的發揮，更使公司陷入別樣的運營危機。所以，有限公司的長遠發展還需要立足實際，通過制度層面上的創新，不斷修復與完善，從而實現法律效果與社會效果的統一。
二、有限責任公司存續的社會正當性
從企業法律形態角度講，伴隨投資者對企業組織形式的選擇偏好與需求，企業形態的演化歷史進程沿著順應客觀實踐需求的趨勢發展，逐步拓展了投資者從獨資企業到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時能夠積極控制企業的經營，可以選擇獨資企業、合伙企業；如果僅僅希望投資而不參與企業的經營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構建與責任分配角度講，無論是獨資企業還是合伙企業，均要求投資者承擔嚴格的無限責任，導致投資者的個人財產不得不面臨不確定的投資風險；即使是所有權與控制權顯著分離的股份有限公司，在股東與經營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對中小股東，將其排除在參與企業經營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對其所投資企業的被動期待狀態。相對而言，有限責任公司則具有明顯的比較優勢，一方面，投資者對其責任承擔有明確而合理的預期，投資者不僅可以獲得有限責任的利益，而且可以積極的參與企業的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責任公司除了普及程度上遠遠超過股份有限公司，特別是其對于社會進步的推動發揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業法律形態選擇、激發了投資者的投資熱情、創造社會財富進而增加社會總福利、增加了創業的機會并促進就業、增進企業運營的靈活性滿足了社會的多層次需求等。
由此可見，有限責任公司的產生順應現實的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態公司優點的基礎上產生的新型的公司形式，已發展成現如今占主導地位的公司形式。
三、對有限責任公司進行法律規制的必要性
作為投資者選擇的有限責任公司，在體現和實現諸多利益的同時，其獨具特色的制度設計在無形中不可避免的放大了企業形態固有的運營風險。
首先，有限責任作為有限責任公司區別于合伙企業的一個最主要特征，事實上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責任公司遭受各種非議的總根源。有限責任加大了資產不夠清償債權人債務的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險行為，而將冒險行為的成本卻轉移給債權人承擔。由此看來，股東承擔的有限責任對股東從事冒險行為形成了一種激勵，“造就”了市場投機者，更成為市場主體欠缺社會責任的“罪魁禍首”。
其次，有限責任公司區別于股份公司的一個顯著特征表現為所有權與經營權的高度重合，在實現投資者的預期收益的同時，也面臨企業的少數投資者被壓迫的困境。概言之，所有權與經營權的高度重合體現了有限責任公司在相當程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關系的投資者之間的合作，使企業在運營中容易達成共識。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長期穩健的經營模式在應對變幻莫測的市場競爭時，經營者不得不改變投資戰略或轉換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調和時，便會導致投資者之間的信任危機，人合性不再具有優勢，進而影響有限公司的效率運營；另一方面，有限責任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場，為維護其封閉特性，制度構建上也傾向于對股份轉讓的限制，所以當發生“公司僵局”時，公司的正常運轉深受影響，股東利益更無法得到有效保障。
再次，實踐中的有限責任公司的制度設計，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業的特殊需求。因為股份公司復雜的制度設計并不全是針對有限責任制度下的債權人保護，那些針對股份有限責任公司自身組織形式特點而設計的制度對股東人數少、股東之間具有一定人合性、不對外公開發行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。
鑒于上述分析，有限責任公司的有序發展離不開制度層面的合理規制，配合有限公司這一特殊調整對象和專門的調整方法，構建一套單獨適用于有限公司的法律規范，從而在市場運行中促進與股份公司之間相得益彰的互補發展。
四、有限責任公司的現實困境
不可否認，有限責任公司的發展數量及速度遠遠優于股份有限公司，其在定位、設立、運營與效用方面也表現出獨具一格的優勢，但在法律保障方面，卻表現得滯后很多，相關的制度規范不僅欠缺而且多強制性，反而限制了有限公司效能的發揮空間。特別是我國在立法選擇上，對有限公司的定位趨同于股份公司，導致對公司治理進行理論分析、研究公司法改革與現代化進程時也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對有限責任公司的廣泛關注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關鍵要素等重要價值沒有被準確定位與重視。事實上，這樣一種不規范的法律制環境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠發展，反而給投資者形成一個非理性追捧股份有限公司的誤區與導向，更不利于企業制度的合理構建，尤其是忽略有限責任公司的兩權分離程度弱于股份有限公司的事實，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎的有限責任制度混同適用，按股份公司的模式構建有限公司的組織機構和相關制度，造成有限責任公司與非上市的股份有限公司區分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責任公司立法理念的更新。
因此，有必要對有限責任公司進行重新定位，設置理性的法律規則體系，力求最大限度發揮有限責任公司形態的積極效用，防止有限責任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進而保護公司的有效運轉、債權人利益及社會公共利益。
五、結語
論文關鍵詞 有限責任公司 公司形態 有限責任 法律定位 法律規制
有限責任公司作為最晚出現的一種公司組織形式，產生于19世紀末的德國，立足于中小企業的發展，是以有限責任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態的制度優勢創設的一種嶄新的公司形態。發展至今，有限公司日漸呈現出市場主導趨勢，尤其是在兩大法系國家對企業形態與公司類型不斷創新發展的影響下，為突破我國實踐中遇到的發展瓶頸，有必要重新審視對有限公司的立法定位與法律規制。從“企業形態與公司類型”角度入手，正確認識各類企業形態及不同公司類型的本質區別與運營功效方面的差異，在了解企業形態的發展歷程的基礎上，掌握有限公司獨具的優越性與潛在弊端，并結合我國現實運營情況與相關的法律制度，正確認識現存的各種理論爭議與不同的實踐做法，系統的理解公司制度的精義與架構，從而為理論問題的探索奠定基礎，為實踐操作方法的優化提供參考。
一、有限責任公司的運作現實
當代企業形態包括個人獨資企業、合伙企業和公司企業，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產生——發展角度講，個人獨資企業、合伙企業及股份有限公司都經歷了長期的演進歷程，而有限責任公司則是在糅合合伙企業的人合性與股份有限公司的有限責任等主要制度特色的基礎上，由法律創設與推動產生的，但有限責任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發揮其對投資者乃至社會總福利所具有的較其他企業形態所無法比擬的優越性，為適應實踐需求應運而生的。
具體而言，有限責任公司作為一種企業形態，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業的制度優勢，而且有效規避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對投資支配的情形下享受有限責任的制度價值，進而參與公司管理或被公司雇傭?；诖?，現如今的有限責任公司已經發展成中小企業普遍采用的一種組織形式，盡管其對社會生活的影響不像上市公司那般深遠，但其普及程度、數量上的優勢，遠非上市公司所能比，實際影響已遠遠超過上市公司。
與此同時，不可否認的是作為制度創新的有限責任公司在實際運營中也暴露出一定的制度缺陷，因為有限公司的股東只對公司負有繳納股款的義務，對公司債權人僅在出資額范圍內承擔有限責任，公司的封閉式運作模式容易誘發股東虛假出資、抽逃出資等運作風險，導致債權無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經營的化身。雖然理論與實踐中專門規定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認）制度予以保障，通過震懾有限股東對債權人承擔無限責任達到限制股東的不規范行為的目的，進而彌補有限責任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權人一方特有的維權措施或救濟手段，其隨機性的適用規則在面臨債權人的道德風險時，反而導致公司受制于“惡意”債權人，不僅阻礙了有限公司制度優勢的發揮，更使公司陷入別樣的運營危機。所以，有限公司的長遠發展還需要立足實際，通過制度層面上的創新，不斷修復與完善，從而實現法律效果與社會效果的統一。
二、有限責任公司存續的社會正當性
從企業法律形態角度講，伴隨投資者對企業組織形式的選擇偏好與需求，企業形態的演化歷史進程沿著順應客觀實踐需求的趨勢發展，逐步拓展了投資者從獨資企業到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時能夠積極控制企業的經營，可以選擇獨資企業、合伙企業；如果僅僅希望投資而不參與企業的經營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構建與責任分配角度講，無論是獨資企業還是合伙企業，均要求投資者承擔嚴格的無限責任，導致投資者的個人財產不得不面臨不確定的投資風險；即使是所有權與控制權顯著分離的股份有限公司，在股東與經營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對中小股東，將其排除在參與企業經營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對其所投資企業的被動期待狀態。相對而言，有限責任公司則具有明顯的比較優勢，一方面，投資者對其責任承擔有明確而合理的預期，投資者不僅可以獲得有限責任的利益，而且可以積極的參與企業的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責任公司除了普及程度上遠遠超過股份有限公司，特別是其對于社會進步的推動發揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業法律形態選擇、激發了投資者的投資熱情、創造社會財富進而增加社會總福利、增加了創業的機會并促進就業、增進企業運營的靈活性滿足了社會的多層次需求等。
由此可見，有限責任公司的產生順應現實的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態公司優點的基礎上產生的新型的公司形式，已發展成現如今占主導地位的公司形式。
三、對有限責任公司進行法律規制的必要性
作為投資者選擇的有限責任公司，在體現和實現諸多利益的同時，其獨具特色的制度設計在無形中不可避免的放大了企業形態固有的運營風險。
首先，有限責任作為有限責任公司區別于合伙企業的一個最主要特征，事實上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責任公司遭受各種非議的總根源。有限責任加大了資產不夠清償債權人債務的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險行為，而將冒險行為的成本卻轉移給債權人承擔。由此看來，股東承擔的有限責任對股東從事冒險行為形成了一種激勵，“造就”了市場投機者，更成為市場主體欠缺社會責任的“罪魁禍首”。
其次，有限責任公司區別于股份公司的一個顯著特征表現為所有權與經營權的高度重合，在實現投資者的預期收益的同時，也面臨企業的少數投資者被壓迫的困境。概言之，所有權與經營權的高度重合體現了有限責任公司在相當程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關系的投資者之間的合作，使企業在運營中容易達成共識。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長期穩健的經營模式在應對變幻莫測的市場競爭時，經營者不得不改變投資戰略或轉換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調和時，便會導致投資者之間的信任危機，人合性不再具有優勢，進而影響有限公司的效率運營；另一方面，有限責任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場，為維護其封閉特性，制度構建上也傾向于對股份轉讓的限制，所以當發生“公司僵局”時，公司的正常運轉深受影響，股東利益更無法得到有效保障。
再次，實踐中的有限責任公司的制度設計，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業的特殊需求。因為股份公司復雜的制度設計并不全是針對有限責任制度下的債權人保護，那些針對股份有限責任公司自身組織形式特點而設計的制度對股東人數少、股東之間具有一定人合性、不對外公開發行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。
鑒于上述分析，有限責任公司的有序發展離不開制度層面的合理規制，配合有限公司這一特殊調整對象和專門的調整方法，構建一套單獨適用于有限公司的法律規范，從而在市場運行中促進與股份公司之間相得益彰的互補發展。
四、有限責任公司的現實困境
不可否認，有限責任公司的發展數量及速度遠遠優于股份有限公司，其在定位、設立、運營與效用方面也表現出獨具一格的優勢，但在法律保障方面，卻表現得滯后很多，相關的制度規范不僅欠缺而且多強制性，反而限制了有限公司效能的發揮空間。特別是我國在立法選擇上，對有限公司的定位趨同于股份公司，導致對公司治理進行理論分析、研究公司法改革與現代化進程時也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對有限責任公司的廣泛關注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關鍵要素等重要價值沒有被準確定位與重視。事實上，這樣一種不規范的法律制環境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠發展，反而給投資者形成一個非理性追捧股份有限公司的誤區與導向，更不利于企業制度的合理構建，尤其是忽略有限責任公司的兩權分離程度弱于股份有限公司的事實，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎的有限責任制度混同適用，按股份公司的模式構建有限公司的組織機構和相關制度，造成有限責任公司與非上市的股份有限公司區分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責任公司立法理念的更新。
因此，有必要對有限責任公司進行重新定位，設置理性的法律規則體系，力求最大限度發揮有限責任公司形態的積極效用，防止有限責任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進而保護公司的有效運轉、債權人利益及社會公共利益。
五、結語
1、《民事訴訟法》第64條："當事人對自己提出的主張，有責任提供證據".
2、2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果
3、2001年4月30日施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》 共二十一條,（其中第十三條）2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,共八十三條，（其中第六條）在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除，除名，辭退，解除勞動合同，減少勞動報酬，計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。規定了因用人單位作出不利于勞動者的決定而發生爭議的勞動訴訟,由用人單位負舉證責任具體要求如下：（略）
一、規則是社會有序的保障，是法治的治理基礎和重要依據
法治乃規則之治，規則是法治的基礎，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個國家、一個社會，關鍵是要立規矩、講規矩、守規矩。規則思維是法治思維的核心要義，若不在社會生活中運用規則思維就談不上法治思維和法治方式。因此學習和研究規則意識確立規則意識、運用規則思維是理解、培育和運用法治思維的重要內容，是對法治思維研究的具體化，也是提高法治思維和依法辦事能力的重要思維保障。當前，在實踐中無論是手握政權的公權力者亦或是平民百姓都在某種程度上缺乏規則意識，公權力者的強拆以及中國式過馬路都說明了這一問題，我們至今仍然缺少準確運用規則進行思維的習慣和能力。
本文的規則思維主要指的是法律規則，法律主要是由法律規則所組成，正是規則的存在才使法律發揮著指引、評價、預測、教育和強制等作用，法律規則是厲行法治的重要基礎和依據。作為法治思維的內涵之一，規則思維對于規范社會生活，保障公民權益而言規則具有極其重要的意義。規則給公民的權利定規矩，使得公民的權利可預測，可規范；規則為公權力的行使提供了合法性依據，厘清了權力的邊界，約束權力的實施，促使其守規矩，不任性。
法治首先是法律的統治，即規則之治。法治無論是作為治國理政基本方式亦或是作為行為規范，其內在含義即是法律規則的實施。博登海默認為：“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實?！狈傻纳谟趯嵤?。任何一部法律，其有效實施的終端都在于法律的適用。準確把握當前法律適用統一中存在的問題，并積極通過理念更新和機制創新，不斷推進法律適用統一，應成為中國特色社會主義法律體系形成后建設法治國家的重要內容。從實踐層面來講，國家公職人員的行為如果不受規則的約束，為所欲為，那么統治社會的就不是法律而是專制。因而，規范性制度的存在以及對該規范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推行法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。如果社會公眾不能嚴格的遵守社會規則，那么權力就會毫無顧忌的專斷任性，公眾的合法權益就會受到侵害，社會就無法和諧有序的運行，這勢必會損害國家治理體系和治理能力現代化的實現。一言以蔽之，沒有規則就沒有法治，規則是現代法治的載體和基礎。我國推進全面依法治國的進程，在一定意義上講，也就是在國家社會生活中進一步確立規則之治的過程。
二、規則思維是法治思維的核心要義
當下我國法治進程中所面臨的重大問題就是“規則之失”，未來法治建設的一項重要工作是推進“規則之治”?！胺ㄖ嗡季S的精髓在于規則意識，社會要發展，社會要和諧都必須要講規則，無論社會治理當中運用何種思維方式，其前提都在于制定良好的規則并得到大家的普遍遵守?！笨梢哉f，規則思維是法治思維的核心要義。作為法治思維的規則思維具有以下基本特點：
第一、規則思維是合法性思維。
規則思維是法治思維的核心，是一種合乎法治要求的思維方式。就法治而言，合法性是判斷人們行為、社會關系正確有效與否的最重要的依據和標準，“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系?！币虼?，規則思維必然要考慮合法性問題。規則思維意味著人們遇到各種問題時，首先要考慮的是行為或社會關系是否合法合規，將法律規則作為評價人們行為、社會關系合法正當與否的首要標準。即規則思維首先就是合法性判斷的思維。
第二、規則思維是遵守規則、尊重規則、依據規則并運用規則的思維。
規則思維是以規則為基礎和依據的思維，恪守非人格化權威。規則思維的起點是尋找有效的規則，規則思維的過程要依據、運用和尊重規則，規則思維的結果要合乎規則要求。規則思維要求在認識、分析、評判、推理和形成結論的思維全過程都要講規則。在法治實踐中，在立法、執法、司法、守法、法律監督乃至社會生活的方方面面，都要常懷規則意識，遇事找法律規范、解決問題靠法律規范。規則思維要求法律人乃至普通公民要善于尋找事件與規則、事物與規則、行為與規則間的邏輯關系，辨識其是否相適應，進而穿行于事實與規則之間，在個案事實認定，法律適用各環節都要尊重和運用既定的法律規則。始終將憲法法律規則作為所有主體行為的首要規范和依據，依照規則行使權力或權利、履行職責或義務，合乎規則的可為，違背規則的禁為，真正做到公權力機關行為于法有據，有權不任性，公民法人信法守規矩。當然，規則思維絕不是簡單死摳法律條文的僵化思維，規則思維支持通過對法律規則的適當解釋、論證、推理等方式來完善法律規則，并作為思維依據。
第三、規則思維是同等情況同等對待的平等思維。
規則思維一方面意味著每個人在既定規則面前的平等。而平等即意味著公民在法律面前享有平等的權利，承擔平等的義務。規則思維要求在分析處理問題時，要有平等尊重、遵守規則的意識，任何人不能享有超越法律規則之外的特權。另一方面，規則思維是一種平等對待他人的思維。平等待人思維規則的確立有助于實現形式平等，因此，規則思維意味著在規則基礎上尊重他人、理性平等對人，是基于規則的平等主體思維。規則思維意味著不因規則以外的因素，作出不相關考慮和衡量，更不得進行歧視或其他不合理的區別對待。
第四、規則思維主要是一種形式理性思維。
從邏輯基礎看，規則思維是一種形式邏輯思維，從合理性的類型看，規則思維主要是形式理性思維。作為法治思維的規則思維是基于規則、運用規則的思維，為了實現規則治理的統一性、確定性、可預測性和普遍性，規則思維應當是形式理性的思維。所謂形式理性是相對于實質理性而言的，追求的是形式正義。法律的形式理性思維強調按照法律規定進行評價、判斷，在法律之內而不是法律之外去尋求和實現正義規則思維是形式理性思維，這意味著思維主體思維的依據是法律規則，除了極端例外的情況外，主體應忠實于法律規則，不能以自身的價值判斷和利益衡量來代替法律規則。特別在司法過程中，裁判者必須把他應該判決的、個別的具體個案與實在法之中的規則聯系起來。裁判者應當從案件到規則，又從規則到案件，對二者進行比較、分析和權衡。他應當實現法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。規則思維的形式理性，還表現在其反對以個案的特殊性來否定、排斥普遍性的規則；反對后果向替代規則取向，即反對以結果的妥當性、合理性為由來排斥規則或規則的適用結果?！俺鲇诜ㄖ螄头ǖ陌捕ㄐ缘睦碛?，必須遵守嚴格的規則。特別是不得考量僅僅在具體個案中出現的后果?！币驗?，立法者從具體、豐富、多元的社會生活中抽象出一般規則的目的之一，就是要發揮其作為普遍的思維工具的作用。通過立法制定規則，在各種價值偏好、利益沖突間凝聚最大共識，避免重復不必要、易分歧的價值判斷和利益衡量。在規則適用層面上通過事實判斷和形式邏輯推理致力于實現規則的統一適用。如果規則思維放棄形式主義的立場，而采用實質主義的面向，那么實質正義標準的因人而異將導致規則適用無法統一、規則權威性、可預見性、安定性等的喪失，法將不法，甚至規則的制定也就沒有意義，法治的規則之治由此也就失去了根基。
當然，我們說規則思維是形式理性的思維，并不是說規則思維就沒有價值目標，完全不考慮實質正義。只是為了維護規則的權威和安定，而反對通過突破規則的方式實現實質正義。規則思維認為一般情況下規則本身就是立法過程中凝聚的共識，是正義公平的體現，實踐中無需再多做不必要的價值判斷和考量，“通過事實構成與法律后果的連接，立法者部分地表達出了他們如何組織社會的設想?？梢?，任何法律規范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷?！睂崿F規則，在多數情況下也就是實現了正義。
尊重規則的思維不是只要規則的思維，規則思維絕不意味著過分拘泥于規則而成為一種僵化的思維， 規則思維也不絕對排斥基于事實和價值的評判?！?盡管為了在社會中確保法治的實施，一個由概念和規則構成的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創制這些規則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹慎行事， 以免亳無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。
【關鍵詞】依法治國 法律思維 學生
【中圖分類號】G715 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治國與培養學生法律思維
黨的十八屆四中全會全面提出依法治國，指出依法治國不僅要發展社會主義法治理論，更要求弘揚社會主義法治精神，建設社會主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國經歷了漫長的時間。以法來治理國家的應有之義，一方面需要具有一定的法律規范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚法治精神、建設法治文化，這些就是每一個中華人民共和國公民的應有義務了。
深層次來看，弘揚法治精神以及建設法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規則意識。需要認識清楚的一個事實是，法律思維的養成并不是一朝一夕之事，它的養成需要從最基本的啟蒙教育開始，到義務教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養法律思維最重要的階段就是學生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學生接觸社會面較窄，具有基本的生活規則意識即可；但是在高等教育之后學生逐漸走入社會，接觸形形的社會規則，只有培養其良好的法律思維才能保證其在人生的關鍵時刻能夠擁有正確的人生觀、價值觀和世界觀。
二、現階段學生法律思維的欠缺
對于高等教育之前的學生說法律，基本上只能是一個代名詞，甚至是一個形而上的詞。很難有小學、初中、高中學生能夠對法律有比較深入的認識。但是基本的規則，他們是熟悉的。這些基本的社會規則中，很重要的一個組成部分就是法律規則。因為法律規則是最基本的道德規則，學生基本上都需要受到較強的德育，德育的過程其實也就是道德規則教育的過程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養。
但是現階段，我國學生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現就是不遵守規則。[2]不遵守校級校規，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會規則而言，亂闖紅燈、隨意插隊等現象屢見不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時有發生。嚴重者更成為社會公共話題，曾經出現的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復旦大學黃洋投毒室友致其死亡；一個個觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規則，不遵守法律的特殊人群身上。學生上述違反規則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。
三、依法治國視域下培養學生法律思維
1.以依法治國帶動法律思維培養。依法治國的提出，是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權威地位。這恰恰就是培養學生法律思維的良好契機。但是這是一個漫長的潛移默化的過程，但是當社會的民眾皆以法律為尊，以法律來辦事，諸事講求法律，那么學生自小長成的過程中，家長的法律思維會影響孩子，老師的法律思維會影響學生，逐漸的學生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進“依法治國”治國方式的宣傳，通過大規模的媒體宣傳：標語、橫幅、欄目，將法律刻印在學生的腦海中，如此也是一種樹立法律思維的方式。
2.多種形式培養學生法律思維。分階段、分年齡對不同層次的學生進行不同的法律思維培養。小學階段，是啟蒙階段，主要以教導基本的社會規則為主。比如遵守交通規則、遵守校級校規等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預防青少年犯罪和樹立青少年維權意識為培養方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來思想煽動，同時也極有可能因為自身分辨能力薄弱違法犯罪。所以此階段應以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實案例，通過正反面典型給予學生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴格的按照國家的課程設置要求，通過開設《思想品德與法律修養課程》提供學生基本的法律常識；開設法律選修課程由學生自主選修；對于法學院學生，強化法律實訓課的開設，讓學生切實走進法院、檢察院、律師事務所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內開設模擬法庭等法律活動，以活動的形式培養法律思維。
四、結語
依法治國的提出是培養學生法律思維的重要契機，通過國家、社會、家庭、學校等多方面的合作將更為有利于綜合培養其法律思維。且法律思維的培養需分階段、分年齡區別對待；培養過程中需善于利用法律實訓、法律案例等實際生活中可以看得見、觸摸得到的事實來實際培養其法律思維。
參考文獻：
[1]趙娜. 依法治國視域下大學生法律意識和規則意識的培養[J]. 人力資源管理，2015，09：149-150.
