時間：2023-08-31 16:23:02
序論：在您撰寫法律和法治的關系時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
但是，任何一個語詞的含義都是復雜的，它都會具有其“核心領域”，相應的也會具有“邊緣領域”，簡而言之，語言具有一種“開放結構”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時，“法律關系”這個語詞在現實世界中并沒有直接的對應物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導致了對“法律關系”的定義會產生相互沖突的理論，僅此這一點，就表明定義的方法存在問題。[3]對這些語詞，種屬的定義方式“在啟發性方面毫無助益而在導致誤導方面卻是最為糟糕和復雜的”；[4]運用事實性的詞匯進行“轉釋”也是不可能的。[5]
因此，雖然薩維尼對于法律關系本身作出了定義性規定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關的陳述中，對于這些陳述進行細致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關的就是對于法律關系與生活關系以及法律關系與法律制度的論述，所以，本文內容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關系進行一個定義，而是對法律關系的上述語詞使用進行細致分析。較之定義的方式，也許現在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。
一、法律關系與生活關系
(一)作為規范關系的法律關系
在法律關系理論中，一個重要的問題就在于法律關系與生活關系之間的關聯。薩維尼認為：“從現在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關系都是通過法律規則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)?！盵7]在任何法律關系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關系的實質要素，或者稱為在此法律關系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關系的形式要素，即事實關系被提升為法律形式所依據的東西?！盵8]
因此，薩維尼將“關系”(Beziehung)本身作為法律關系的實質因素，其是“法律關系之中的單純事實”，對于此“關系”的法律規定被視為將此“關系”提升為“法律關系”所依據的東西?！瓣P系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關系”，是一種生活關系，法律關系就是法律對于生活關系進行規定后的結果。法律關系因此就是一種規范關系。
那么何為規范關系？規范關系是一種價值關系，它存在于價值層面，從而與經驗(事實)關系區分開來，后者存在于經驗(事實)層面。規范關系的連接詞并非是“是”，而是“應當”。根據凱爾森的觀點：“認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應當以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規范表示這樣的觀念：某件事應當發生，特別是一個人應當在一定方式下行為。規范絲毫沒有講到有關個人的實際行為。認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規范(它可能是道德的或法律的規范，或某種其他規范)所規定的?！畱敗徊贿^表示了人的行為是由一個規范所決定的這一特定意義?！@種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發生了或存在著的那種意義。認為某件事應當發生這種說法是關于一個規范的存在和內容的一種說法，而不是關于自然現實，即自然中的實際事件的一種說法?！盵9]雖然這一段的主旨是區分“規范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應用于“關系”的區分上，即將“關系”區分為“事實關系”與“規范關系”。這實際上延續了自休謨以來的事實與價值的二分法。
薩維尼在將“關系”(Beziehung)本身確定為法律關系的實質要素時，認為其是“法律關系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經將“關系”本身作為一種事實關系，我這里稱之為“生活關系”，以與“法律關系”相對應。生活關系為何要上升為法律關系？薩維尼認為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環境中最為重要的是因素是與那些與他本質和規定相同的人發生聯系”，[10]這時就會產生一種“生活關系”。而這種生活關系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關系進行評價，將生活關系上升為法律關系，法律關系就是法對于生活關系進行評價的結果。作為事實關系的生活關系蘊含于生活層面，而作為規范關系的法律關系則蘊含于法層面。
(二)法律關系與生活關系的相互關系
1.法律關系與生活關系概念上的區分
在薩維尼之前，已經有一些法學者使用了“法律關系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]
根據施塔爾的觀點，在法和生活關系方面并沒有嚴格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎。在浪漫主義看來，所有的現實是一個生活統一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現實的一部分，法以自然的方式內在于生活之中。[14]因此，在法律關系理論中，法律規定與生活關系就并非作為“形式”和“內容”而相互對立，毋寧說它們是聯系一體的，法律關系內在于生活關系之中。
薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎上又認為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學家之后的獨立科學”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學。這樣，法與生活就相互區分。當薩維尼說道“法規則需要轉入到生活”[18]之中時，實際上已經蘊含了此種區分。與此對應，法律關系與生活關系也就相互區分，后者是前者的一個要素。生活關系如果要成為法律關系，還需要一個“形式”要素，即法律規定。
這一點可以從薩維尼對于法律關系所下定義的語詞使用中找到證據。薩維尼認為法律關系是“通過法律規則界定的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區分開來；其次，關系是“人(Person)與人”之間的關系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內涵是不同的，基于“內在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關系要成為法律關系需要有一個形式因素，即法律規定。因此，法律關系與生活關系的內涵就存在不同。
薩維尼同時強調，“并非人(Mensch)與人之間的所有關系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領域或需要由法律規則支配。第一類的例子是所有權，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領域，部分不屬于法領域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關系與生活關系也存在區別。
由此，薩維尼就將生活關系與法律關系從概念上區分開來，區分的關鍵恰恰就在于上面所說的法律關系的規范屬性上。法律關系是一種規范關系，具有規范屬性，需要通過法來進行規定。這實際上奠定了后世法學家對于法律關系界定的基礎，他們大多都強調法律關系必須由法律進行規定，注重法律關系的規范屬性。[22]由此，法律關系就是法律所規定的法律主體之間的規范性關系。[23]
生活關系常通過“事物本質”作為中介上升為法律關系，會對于法的外部體系產生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認為，法律關系并非通過法律產生，社會直接創造了法律關系：“家庭、社團、所有權、物權、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學家第一次將其普遍化之前，就是法律關系了?！盵25]對此，拉倫茨評論認為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規范意義，有效的法需要事實和規范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認在法律關系和生活關系之間存在著相互影響的關系，但他認為“這種關系并不因此是相合的”，法律關系的規范屬性不能放棄。[27]生活關系需不需要上升為法律關系，其中的哪些事實對法律關系具有決定作用，成為法律關系的一部分，都是法律對于生活關系進行評價的結果。如果法律決定一些生活關系不需要法律進行調整，根據這些生活關系就不能產生法律關系，如薩維尼所認為的友誼關系，或者生活關系中的某些事實對法律關系不具有決定作用，這些恰恰已經是評價之后的結果了。
2.法律關系與生活關系的聯系
薩維尼在概念區分的基礎上，又將生活關系作為法律關系的內容要素，法律關系中同時還存在法律規定這個形式要素。法律規定要對于生活關系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產生法律關系，所以根據薩維尼的觀點，法律關系就是“法所規范的人與人之間的關系”。
至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認為，這需要對于生活關系進行“擷取”?！吧铌P系是一個連續統一體，而我們正是從這一連續統一體中取出一部分來，對其進行法律觀察?！盵28]將法律關系限制在生活關系的一部分是必要的，否則，法律發現將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現一種唯理性的法律發現，就必須擷取生活關系中有限數量的，實際上甚至是較小數量的重要情況，否則法律發現的過程就會非常復雜。[29]這實際上是一種規范限制技術，雖然存在將一項法律關系與另一項法律關系結合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關系進行調整，必須運用一定的限制技術。拉倫茨舉例認為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關系，那么他們之間的生活關系是冷淡的還是友好的，對于法律關系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關系中抽取出一定的事實作為法律關系的決定性因素。這些從生活關系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術也決定了一些生活關系不能上升為法律關系。
法律關系必須從生活關系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關系必須以生活關系作為基礎，法律關系具有經驗現實的基礎，生活關系是法律關系的基礎關系，法律關系不能忽視這個經驗現實基礎。根據薩維尼的觀點，生活關系是根據生物人的本質和共同生活情況而產生的，[32]它通過法律的規定而形成法律關系。這一點最為清晰的表現是在薩維尼關于家庭的論述中?！八械募彝リP系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的?！盵33]即使是在財產法律關系中，薩維尼也首先探求生活關系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權為例，薩維尼的出發點在于：“每個人都負有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發生接觸的情形，則從這種相互承認中產生了平衡的需要?！盵35]這種“生活關系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現”。[36]這時，所有權法律關系就由此產生。
普赫塔在其《學說匯纂》關于法律關系的章節中，并沒有詳細論述法律關系與生活關系之間的關聯，[37]實際上他力圖抽取出法律關系的經驗現實基礎，從而實現一種概念的金字塔，通過抽象的概念構成完成對于法的科學創造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構建并沒有太大的意義。這樣做的結果是，普赫塔“在體系與概念建構上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關系產生之后，又會對于生活關系產生影響。薩維尼由此認為：法律關系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關系成立之后，債務人就必須履行合同義務，否則就會發生損害賠償義務，此種義務就必然會對于債務人與債權人之間的生活關系發生影響。
(三)本部分的結論
薩維尼認為法律關系具有兩種因素：作為實質要素的生活關系以及作為形式要素的法律規定。形式要素使得法律關系具有規范屬性，是一種規范關系，之中存在評價，從而與作為事實關系的生活關系區分開來；而實質要素使得法律關系與生活關系保持一種緊密的聯系，這種聯系通過限制技術而發生，法律關系具有經驗現實的基礎。由此，薩維尼既注意到了法的規范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社
會實證主義。
二、法律關系與法律制度
(一)法律關系與法律制度之間關系的初步觀察
在薩維尼的眼中，體系并非科學的任意性作品，體系的組成部分存在內在的關聯，具體的法律概念和法律規則就由此形成一個大的統一體，[40]科學任務就在于發現這種主要的內在關聯，而通過這種內在關聯，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認為，這種內在關聯只能在法律制度中才能發現，“……在法律制度中，根據不同的方面發現和尋求這種親和關系……”，[42]體系并非法律規則和法律規定的整體，毋寧說體系性關聯存在于法律制度之中。[43]
薩維尼首先從權利入手。權利是一個人(Person)“意思支配的領域，我們同意這種支配”，[44]如果權利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認。由此，薩維尼認為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生，其并非事物的本質，而是需要一個深層次的基礎”，[45]這個基礎就是“法律關系”。任何權利“都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權利的判決“只有在它以法律關系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權利而言，法律關系就享有一種更高的一般性。權利并非單純的根據自身而被形式化地判決，判決應當首先在一般性中著眼權利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權之下，一個借錢給另一個，而受領人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經支付的金錢。法官的任務在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關系有一個“整體直觀”。此法律關系中的各項因素是：對兄弟二人的父權、一個借錢給另一個、債務人從其父獲得的特有產(Peculium)。由這些因素構成的法律關系由于父親的死亡、繼承遺產而進一步發展到借款償還，根據這些因素就可以得出法官所要作出的判決。
而針對具體權利的判決只有通過具體事實與普遍規則的聯系才是有可能的，“規則支配著具體權利”。[49]這樣，在主觀權利和客觀規則之間就存在著一種聯系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎。如果我們不只是停留在直接的現象上，而尋求事物的本質，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關系，如同法律規則支配對于權利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產以及其中的“保留”(deductio)，債權轉移給繼承人，債權債務的混同以及錯債索回之訴。[51]
如上所述，法律規則構成了法律關系的“形式”要素，但法律規則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內在的親和性和關聯性，形成一個更高的統一體，這個統一體就是法律制度，它是法律規則的“深層次基礎”。法律制度和法律關系構成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯系在一起并且持續地發展。[52]法律制度又支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關系———婚姻、父權、親屬———被稱為家庭法律關系，與此相關的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產法律關系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關系被稱為這個人的財產，而與此相關的法律制度被成為財產法?！盵55]這樣，法律關系就與法律制度區分開來，但彼此之間又存在密切的聯系。[56]
如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]
基礎
法律規則
法律制度
支
決
支
配
定
配
判決（權利）
法律關系
基礎
(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規則
“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯系。如果要精確界定法律關系與法律制度之間的關系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。
薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據加以證明。例如，他認為，所有權只能通過下列方式才能作為現實的存在：“首先使所有權與國家相聯系，將國家作為所有權人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規則，將所有權與國家中的個別權利主體相聯系，并以之作為所有權人?！盵60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現為這種共同權力的分有者，這種共同權利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結論：個人對不自由的自然作所有權之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權內部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規定，就可以構成多種作為特殊法律制度的他物權( jura in re)。我們將物上一切可能的權利———所有權和他物權———歸納于一個共同的名稱之下：對物權?！盵62]這里，所有權作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權、他物權就是一種實證法律制度。
同樣，薩維尼在論述權利能力時，以“人的原初概念”作為出發點，[63]而論述行為能力時，以相應的“人的自然能力”為出發點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區分最為清晰的表現是在薩維尼關于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現)具有一般的必然性?！盵66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發展中被認為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發展?！盵68]
這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態。[69]一般法律制度體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。
法律制度也并非法律規則。早期薩維尼認為：“體系的內容是制定法，即法律規定?！盵71]拉倫茨對此評論認為，在早期薩維尼那里，體系構成并非是制度的有機關聯，而是概念的邏輯關聯。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉變，薩維尼對此觀點加以修正，認為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態并非抽象規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀?！盵74]即使薩維尼認為，法律制度由屬于它的法律規定組成，但他仍然在概念上區分了法律制度以及法律規則。[75]法律規則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質-社會學理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現實，而是說，在法律制度下的思考方式是復雜并且具有創造性的，無論如何不能過分脫離社會現實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設，質言之，法學概念式思考之復雜且有創意的特質。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學研究之歷史性，質言之，與真實之關聯性的絕對界限?！盵77]
(三)法律關系和法律制度之間聯系的深層次觀察
1.法律關系與法律制度概念上的區分
“法律關系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權基礎》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認為：“一個有限存在者不把自身設定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權關系(Rechtsverhaltnis)的關系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關系”這個語詞已經存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]
而“法律制度”這個語詞的使用更為復雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學中并沒有太大的作用，而只是在法學、社會學以及神學理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學術論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權和法定繼承順位都僅僅指的是法律關系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]
無論如何，薩維尼并非是使用“法律關系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關系”與“法律制度”的概念上的區分。[88]在其學術早期，薩維尼并沒有在概念上區分法律制度和法律關系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區分法律關系和法律制度的啟發。[90]
在施塔爾的論述中，[91]法律關系和法律制度的體系性分離還沒有發生，但他已經對此種分離作出了準備。施塔爾認為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規范的集合，同樣也是依照這些規范而被實際規定的全部關系———財產、家庭、國家等(只要這些關系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學的內容就是所有權、役權等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區分了法律關系、法律制度與法律規定，體系就并非制定法或權利的相互連接，而是法律關系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區分開法律關系和法律制度。他只是對法和社會現實之間的關系進行了論述。[94]
如上文所述，根據施塔爾的觀點，法和社會現實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎，[95]他強調法是社會現實的一部分，法律規范以自然的方式內在于生活事實之中，強調法和生活事實的統一，法律關系內在于生活關系之中。法律關系與法律制度之間的對立的深層次基礎是社會現實和法之間的對立，而施塔爾并不認同這個基礎，因此他的論述重點在于確立法律關系與法律制度之間存在密切的關聯，而并非這兩者之間的概念上的區分。[96]
但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現出了法律關系與法律制度的概念上的區分。一方面，他認為占有(possessio)作為占有關系“在法的真正部分中享有當然的位置”，同時在另一方面，他認為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規范對物的關系的有著密切聯系的法律規定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關系(法律關系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯?，雖然施塔爾的論述重點是法律關系和法律制度之間存在密切的聯系，但他也同時暗示了法律關系和法律制度在概念上的區分：法律關系是被法所規定的生活關系，法律制度是法律規定的整體。[98]
而薩維尼則擬定了法的層級結構，將法律關系與主觀權利聯系起來，將法律制度與客觀法聯系起來，這樣，基于主觀權利和客觀法之間的區分，法律關系與法律制度在概念上也就區分開來，法的層級結構就體現為：客觀要素：法律規則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權利———法律關系。[99]在他認為法律制度支配著法律關系、是法律關系的原型的時候，其實薩維尼就已經在概念上區分開了這兩者。事實上，這種區分在影響其法律思想的哲學上有著深厚的基礎。[100]
在維持現實(W irklichkeit)的統一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區分：本質(Wesen)和形式(Form)或現象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現實的一部分，這樣，法也當然可以區分為自然層面和精神層面，前者就是法律關系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(Wesen)，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為‘原型’的法律制度之下?！盵103]由此，薩維尼就從概念上區分了法律關系與法律制度：前者是法的自然或現象，后者是法的精神和本質。[104]
薩維尼對于法律關系和法律制度的概念區分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認為：“與法律關系相關的法律規定的整體叫做法律制度?！盵106]鄧恩伯格認為：“法律制度是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合?！盵107]梅迪庫斯也同樣認為法律制度與法律關系存在區別。[108]法律制度是“規范通常因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也?！盵109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關系在概念上的區分。
2.法律關系與法律制度的相互關聯
盡管薩維尼在概念上區分了法律關系與法律制度，但是這種區分畢竟是在維持現實的統一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區分之下，法律關系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(entsprechen)，這樣，法本體論上的統一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關系。
薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus)。[111]當薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規則、原則、規律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象?！盵117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規則就是這條規則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應當發生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準則的一個原型(模型)?！爸栽谌魏螘r候都執有自然法則，只有在出于自由的原因性應當得到評判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執有某種它能夠使之成為經驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當的運用?！盵121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應用于具體的經驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。
薩維尼當然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區分仍然在原則上被作出。
換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關系、規則對于法律制度都是如此。當薩維尼認為“法律制度是法律關系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區別：法律只是首先被分別建構出來，之后能被任意組合；而法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現”和“直接給定”，與生活關系遠一些，因此就更為普遍；而法律關系是“直接顯現”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應的方式進行建構和組合，這里就需要結合經驗材料(也就是“生活關系”)，而這恰恰體現了法學工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關系和生活關系這三個概念就互相聯系起來。
這種對于法律制度和法律關系的理解也可以由現代法學家的論述而得到支持。梅迪庫斯認為，法律制度和法律關系的區別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向?！盵131]Pinto認為，法律制度是“規范同樣因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關系。例如講述承租人向業主交納租金這一義務所建基的關系。這里所談的就是一種抽象法律關系”；“我們又可以講述現實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標的發生的法律關系來研究法律關系，比如業主甲因出租房地產給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關系?！盵133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關系上來理解法律關系和法律制度的。
同時，根據上面的觀點，法律制度是規范一定范圍的法律關系的法律規定的集合，并且，法律關系更為貼近生活，“法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調整。因此，法律制度就必須以法律關系作為基礎而形成，法律制度內部的親和性的根源也是其所支配的法律關系下的生活關系在生活范圍內的密切相關。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認為法律制度“是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合?！盵135]法律制度的形成是因為法律關系的抽象。
(四)本部分的結論
法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關系相關的法律制度是實證法律制度。在現實統一性的前提之下，法律關系與主觀權利聯系起來，代表著法的主觀-自然(現象)層面，法律制度與法律規則聯系起來，代表著法的客觀-精神(本質)層面。由此，法律關系與法律制度就在概念上得到區分，這是薩維尼與他之前的法學家的不同之處，因此也是他的獨特之處。
但是區分始終是在存在現實的統一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關系又存在密切的聯系。薩維尼認為法律制度是法律關系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關系的原型支配著法律關系。而在法的層面，法律關系是法律制度得以形成的基礎。法律制度、法律關系、判決(權利)、規則形成一個相互聯系的四邊形結構。
三、結論
法律關系、生活關系以及法律制度這三個概念相互區分，但相互之間又存在著密切的聯系。生活關系是法律關系的實質要素，而法律關系的形式要素又具體體現為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關系具有一種中間的作用。法律關系的實質要素使得法與生活之間存在密切的聯系，而形式要素使得法律關系具有一種規范屬性。這樣，生活關系屬于生活范疇，而法律關系和法律制度屬于規范范疇。而在規范范疇之中，法律關系和法律制度又可以被進一步區分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經驗事實，也就是生活關系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：
生活
生活關系（素材）————甲和乙的關系
法律關系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關系
規范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律關系
————民法體系
從這里可以觀察到，法律關系一方面連接著法的生活層面，即生活關系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認為法律關系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結合起來。但法律關系本身仍然是一種規范關系，因此在法世界中，它就成為一個基礎性的概念。 注釋:
[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。
[2]這種語言的“開放結構”最早由以奧斯丁為代表的“牛津學派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋學派”認識到，之后由哈特運用于法學理論上。哈特的關于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現代分析法學”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。
[3]關于這一點，請參見[英]哈特：“法理學中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關系”這個語詞。
[4]同注[3]引文，第36頁以下。
[5]同注[3]引文，第38頁。
[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細致的省察，一個對陳述———關于有限公司之法律權利與義務的陳述———跟法律規則一起與世界發生聯系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據何種條件，法律才將責任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內容同樣具有重要的意義，尤其是其根據邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，“導言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(七)，中國政法大學出版社2005年版，第3頁以下。
[8]同注7引書，第333頁。
[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。
[10]同注[7]引書，第331頁。
[11]同注[7]引書，第331頁。
[12]關于在法律關系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀的法學方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。
[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。
[14]同注[12]引書，第50頁。
[15][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。
[17]同注[15]引書，第12頁。
[18]同注[7]引書，第206頁。.
[19]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。
[20]同注[7]引書，第331頁以下。
[21]同注[7]引書，第334頁。
[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學法學院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第58頁；龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認為法律關系是“人類社會生活關系中，受法律所支配的關系”，但是他之后認為，法律關系是“因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系”，“權利義務關系”一詞表明梁先生承認了法律關系的規范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。
[23]王涌：“權利的結構”，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(四)，中國政法大學出版社2000年版，第243頁。關于法律關系的規范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學出版社2003年版，第50頁以下。
[24]參見[德]卡納里斯：《法學中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。
[25]參見[德]拉倫茨：《法學方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。
[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。
[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認為：“如果由此就認為，法律關系是一種法律規定的‘生活’關系，則是錯誤的”，他只是說，法律關系不是任何離開法律規范的生活關系，應注意到法律關系的規范屬性，而不是否認它們之間的關聯。對此的解釋，參見注22引龍衛球書，第105頁。
[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。
[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。
[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。
[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。
[32]同注[7]引書，第331頁。
[33]同注[19]引書，第238頁。
[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。
[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產權”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學出版社2006年版，第207頁。
[36]同注[7]引書，第368頁。
[37][德]普赫塔：《學說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。
[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第386頁。
[39]同注[7]引書，第393頁。
[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引書，第10頁。
[44]同注[7]引書，第7頁。
[45]同注[7]引書，第7頁。
[46]同注[7]引書，第7頁。
[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。
[48]同注[7]引書，第8頁。
[49]同注[7]引書，第9頁。
[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發展》2006年第6期，第26頁以下。
[51]同注[7]引書，第10頁。
[52]同注[7]引書，第9頁。
[53]同注[7]引書，第291頁。
[54]同注[7]引書，第342頁。
[55]同注[7]引書，第339頁以下。
[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴格地對待這種概念區分，用詞上有時會出現互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區分)的‘法律關系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經對于這兩個概念進行了區分。
[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。
[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。
[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。
[60]同注7引書，第380頁。
[61]同注7引書，第369頁。
[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調。
[63] 參見同注[19]引書，第2頁。
[64]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。
[65]同注[59]引文，第132頁。
[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調。
[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。
[68]同注[7]引書，第345頁。
[69]同注[59]引文，第133頁。
[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區分上已經有所體現，具體請參見后文。同時，薩維尼還區分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據法律基本規定推導出來，其根據存在于法律領域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應該受到通奸的法律處罰。這個規定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權的應用?！?同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調)。同樣，薩維尼還區分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯系起來，后者與市民法( jus civile)聯系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內在起源和先驗目標：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。
[71][德]薩維尼：《法學方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。
[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。
[73] 同注[7]引書，第9頁。
[74]同注[7]引書，第16頁。
[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。
[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關系和法律制度)有時被看作人類基本關系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關系的抽象法律類型，有時又是復雜的、歸納式的體系建構時運用之方法工具。這種未經澄清的事實關系，即使透過‘有機性脈絡’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理?！?/p>
[77同注[38]引書，第385頁以下。
[78][德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調。
[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學學習期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。
[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。
[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。
[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。
[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學的發展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。
[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.
[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。
[86]同注[12]引書，第49頁，注128。
[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。
[88]同注[79]引書，第275頁，注75。
[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。
[90]根據威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經知道了這本書的第一卷，這可以根據他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內容?！庇纱丝梢院侠淼赝茢?，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關系和法律制度的本質。薩維尼在《當代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節中明確引證了施塔爾在《法哲學》第二卷第一分冊中的相應論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現存生活關系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經薩維尼的傳播，……產生了影響?！?/p>
[91]對于施塔爾觀點更為詳細的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。
[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。
[94] 同注12引書，第50頁。
[95]關于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。
[96]同注[12]引書，第50頁。
[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。
[98]參見注[12]引書，第51頁。
[99]參見注[91]引書，第99頁。
[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優秀的哲學家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學化，但是不理解其所處時代的哲學思想，則無法充分理解薩維尼的法學。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學問家”來理解，但必須結合同時代的哲學思想來理解其學問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學與法學》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。
[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。
[102]參見注[47]引書，第343頁。
[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調。
[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關系存在自然的區別?！?/p>
[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。
[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。
[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。
[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。
[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。
[110]同注[47]引書，第343頁。
[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。
[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。
[113]同注[79]引書，第276頁。
[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。
[115]同注[114]引書，第13頁以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。
[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。
[117]鄧曉芒：《康德哲學講演錄》，廣西師范大學出版社2005年版，第35頁。
[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。
[119]同注[118]引書，第94頁。
[120]同注[118]引書，第95頁。
[121]同注[118]引書，第95頁。
[122]同注[118]引書，第94頁。
[123]同注[79]引書，第277頁以下。
[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。
[125]參見注[79]引書，第277頁以下。
[126]同注[114]引書，第14頁。
[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發現和意識到。在法律上，這兩者不準確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規則和規則適用在基礎上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里?？栺T薩維尼：法律方法與法律現代性”，盛橋譯，載《清華法學》第九輯，清華大學出版社2006年版，第9頁以下。
[128]參見注[79]引書，第278頁。
[129] 同注[7]引書，第10頁。
[130]Typus在現代的法學方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學方法論中的作用以及與薩維尼法律關系理論的連接，筆者將另文論述。
[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。
[132]同注[22]引Pinto書，第87頁?！胺芍贫取痹诖吮环g為“法律范疇”，但根據上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto書，第87頁。
孟子云：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”?！皼_突”現代漢語解釋為矛盾表面化?；ハ嗝懿粎f調。隨著社會的發展，現代社會生活也越來越豐富越來越復雜，各種沖突也日趨激烈，種類也越來越繁雜。法律與道德是社會調控體系中兩種重要手段,在社會功能和內在價值上有相通之處。概括地講存在著人與自然的沖突、人與社會的沖突，以及文化與文化的沖突、法律與道德的沖突，社會意識形態的沖突。每一種沖突都有其深刻的社會歷史根源。在各種沖突中法律與道德的沖突是社會意識領域中最主要的一對沖突。它對于社會大眾的安全意識的建立以及維護社會穩定有著積極的意義。所謂法律與社會道德的沖突，一般理解為在現實生活中。合法而不合理的現象或者合理但不合法的現象一即法律與社會道德的脫節。因為法律與社會道德是社會調控體系中兩種重要方式。在社會功能與內在價值上有相同之處。但是當兩者在現實生活中相遇時如果處理不當。便會發生法律與社會道德的沖突問題?，F實生活紛繁復雜。各種沖突的表現也是多種多樣。法律與道德的沖突則主要表現為某一行為符合法律的規定卻不符合道德規范，或者符合道德規范卻不符合法律的規定。關于合法而不合理的現象，往往引起社會群眾對法律的不滿。不利于建立法律的權威性。對該種現象，雖然堅決捍衛了傳統的道德觀念。在情感上為大眾所接受但卻普遍的忽略了法律本身的原則性、權威性以及其內在的規定性。合法而不符合道德的現象、符合道德而不符合法律規定的現象層出不窮。如公眾對不針對自己的違法犯罪行為的漠然,無可奈何的父母擊殺忤逆不孝并危害四鄰的不法之子等行為。諸如此類在社會具體現實中表現出來的法律與道德間的沖突,給社會公眾的行為選擇帶來了疑惑,同時也使法律與道德調控社會行為的功能彼此消解,加重了“道德危機”和“有法不依”的社會問題。
二、當代中國法律與道德的沖突的表現
中國處在向市場經濟轉軌的轉型時期,當代的法律既繼承了傳統法律的內容,又結合中國實際移植了西方的法律,故其從內容上看不可避免地隱含著西方法文化的的精神及道德觀。打從道德與法律分離的那一天起，道德與法律的沖突就一直困擾著人們。德國法學家耶林說過：“法律與道德的關系問題是法學中的好望角，那些法律航海者只要能征服其中的危險。就再無遭受滅頂之災的風險了?！弊阋姷赖屡c法律關系的重要性。道德行為的產生大多是屬于情感的激發，情感在道德中的力量是大于理性的。而在法律中情況則恰恰相反，理性在法律中占據主導，正如亞里士多德所說：“法律是摒棄了欲望的理智?！崩硇栽诜芍械倪\用是為了保證法律制度的普遍性、確定性和穩定性，而道德中存在的情感因素則存在著不穩定性與不確定性，當理性化的法律遭遇情感化的道德，必然對它顯示出壓抑性的力量。
三、當代中國法律與道德沖突的原因
法律作為由國家制定并由國家保證實施的社會規范，其本身的權威性、同定性以及強制性決定了法律具有很強的可預測性．如人們在實施某一行為時可以很明確的獲悉自己在法律上的權利與義務及在違法狀態下應當承擔的法律責任。但是道德規范卻不具有這樣的確定性，假設原始社會的道德觀是統一的，那么隨著社會分工和階級分層的出現而出現的社會道德多元化。則意味著人們得到的分歧增加了。不同的道德觀對同一事物必然有著不同的看法。由此，我們可以斷定的是在多層次的道德標準下勢必會在某一個層次上與相對比較單一的法律標準出現不一致的情況，從而導致法律與社會道德的沖突問題。道德與法律的這種沖突的根源在于其評價方式的不同。道德的評價是以追求實質的正義為目的的，至于程序的合理則是次要的，也不強調普遍性。法律則不同，在法律的評價中，程序性是首要原則，普遍性是重點追求，期望通過建設一整套合理的法律制度來治理社會，而不以實現個案的實質正義作為首要目的。這種不同，是道德與法律的本質所決定的，在實踐中的確會造成一定的沖突，為此，我們應克服法律萬能論的觀念，學會接受法治的代價。但是，這并不等于面對道德與法律的沖突我們毫無作為空間，我們可以通過如下努力來緩解這種沖突：在立法中。應盡可能注意與道德協調，立法不能偏離社會的主流道德太遠；在法律移植中，盡可能注意與本民族道德的協調；在法律改革中，應盡可能推廣相關道德意識等。國家立法與法律時間沒有跟上社會發展與社會道德的發展．從而造成的現行法律與社會道德的沖突。法律因由國家制定而具有社會道德所不具備的權威性，所以法律本身具有較強的穩定性，只有這樣才能更好的適用于現實生活。法律不可能朝令夕改，但是現實生活卻是不斷發展變化的，這樣就很容易導致原先合理的法律因此而日漸喪失其合理性進而演變成為阻礙社會發展的障礙。
因此在法治社會，一方面，法律的統治有利于保障社會生活的秩序性；另一方面。則會導致情感的麻木以及人的道德感的萎縮。合法不合理、合法不合情的現象在一定范圍內存在。法律作為由國家制定并由國家以強制力保證實施的階級統治工具，決定了法所追求的目標是最低限度的社會秩序及法律所設定的標準是大多數社會成員都能夠接受的標準，其核心為權利與義務的緊密結合。而社會道德所追求的是“毫不利己專門利人”的高尚境界，法律是要求每一個社會成員都應該而且必須要遵守的，但是社會道德卻不能完完全全要求每一個不同的社會成員按照一個標準來實踐社會道德的要求。因為如前所述道德的標準不是唯一的他具有多元性。法律構成中道德價值始終占據著重要地位,并且法律的實施需要道德的支持,與此相聯系的道德觀對法律的發展具有制約作用。這種作用主要表現在:法律的發展必然有相應的道德觀相伴隨,兩者在趨向上保持協調和平衡。合理的道德觀對法律的發展具有推動作用,滯后的道德觀的存在會對法律的發展起著阻礙作用。法律構成中道德價值始終占據著重要地位,并且法律的實施需要道德的支持,與此相聯系的道德觀對法律的發展具有制約作用。這種作用主要表現在:法律的發展必然有相應的道德觀相伴隨,兩者在趨向上保持協調和平衡。合理的道德觀對法律的發展具有推動作用,滯后的道德觀的存在會對法律的發展起著阻礙作用。
關鍵詞：國際支付，信用證，權利義務
國際信用證業務的法律依據是國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統一慣例開立，在發生糾紛時有關法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認國際慣例?！吨腥A人民共和國民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！蔽覈渌嫱夥芍幸捕甲髁岁P于適用國際慣例的規定。這些規定為中國金融機構從事涉外貿易、金融活動與國際慣例接軌創造了條件，也為中國司法機關和仲裁機構審理涉外經濟糾紛提供了依據。
一、國際信用證業務的法律性質
依據《跟單信用證統一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業務的法律性質歸納為如下四點：
1、是一種銀行信用
信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進口商的商業信用作擔保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規定，提交符合要求的單據。信用證開出后，開證銀行負第一性的付款責任，是主債務人，即只要受益人（出口商）通過有關銀行交來單據符合信用證條款，開證行不管進口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔保業務中銀行只負第二性的責任，即是在被擔保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業務中的委托關系，即能否收款銀行不負任何責任，只是代為辦理。
信用證是以銀行信用為基礎的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據為唯一的條件”。
在信用證業務中，一家銀行在不同國家設立的分支機構都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統一慣例》確立上述準則是因為一家銀行及其在不同國家設立的分支機構，往往是同一法人，在處理債權、債務上相互有關。因此，同一法人條件下的經濟訴訟，有時將在跨國間出現糾紛。這種糾紛如被介入信用業務，則對順利進行結算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準則。
在信用證業務中是否執行《跟單信用證統一慣例》條款，由有關當事人共同確定。這一信用證業務的特殊性質表明，只要各當事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標明“本證按照國際商會《跟單信用證統一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當事人都具有約束力?！?/p>
2、是一項獨立文件
信用證是一項獨立文件，不依附于貿易合同。一般來說，進口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規定使用信用證方式進行結算，并在規定期內要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據而開立、內容也應該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關當事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業務中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內容進行仔細審核，如發現信用證條款與合同不符或難以接受的，應立即聯系對方開證銀行和進口商進行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據，即使貨物出口保質保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發生糾紛，唯一的依據是信用證條款，而非合同。
信用證項下的有關當事人不得利用有關的其他合約，對信用證的業務運作進行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯系，如信用證與貿易合同，信用證與銀行間的業務合約等。但是，信用證項下的各當事人不能引用有聯系合約的規定，作為地信用證條款違約抗辯的依據，《跟單信用證統一慣例》第3條6款規定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系?！边@些規定，是為了保障銀行結算業務的順利開展，避免對信用證業務造成干擾或破壞。
3、是一種單據業務
信用證業務是純粹的單據業務。信用證項下的單據，不論它是“金融單據”即匯票、期票、支票、付款收據等，或“商業單據”即發票、提單、保險單、檢驗證收、產地證明等，雖然這些單據確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業務運作中，有關銀行只能憑單據辦理結算業務，而根本不會去考慮單據背后所反映的事實狀況。
信用證業務中一切以單據為準，不以貨物為準。在信用證業務中，銀行處理的是單據，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達到目的地概不負責。只要客戶交來的單據符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業務的有關銀行既無必要亦沒有可能監督實際貨物的交易或實際勞務的供應等行為。銀行辦理信用證業務的目的在于促進國際貿易往來的發展，并發揮其融通資金的作用。
4、是一種書面憑證
從信用證本身內容的規定來看，它必須有助于結算的順利進行。信用證的內容應該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應反映“單據化”的要求，即必須以“提供單據的辦法”來體現條款的要求。信用證的內容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內容中不應列入過多的細節?！陡鷨涡庞米C統一慣例》第13條規定：“銀行將不審核信用證沒有規定的單據”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據，銀行將認為未列明此條件，且對此不予理會”。
二、國際信用證業務的法律關系
「關鍵詞國際支付，信用證，權利義務
國際信用證業務的法律依據是國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統一慣例開立，在發生糾紛時有關法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認國際慣例?！吨腥A人民共和國民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！蔽覈渌嫱夥芍幸捕甲髁岁P于適用國際慣例的規定。這些規定為機構從事涉外貿易、金融活動與國際慣例接軌創造了條件，也為中國司法機關和仲裁機構審理涉外糾紛提供了依據。
一、國際信用證業務的法律性質
依據《跟單信用證統一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業務的法律性質歸納為如下四點：
1、是一種銀行信用
信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進口商的商業信用作擔保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規定，提交符合要求的單據。信用證開出后，開證銀行負第一性的付款責任，是主債務人，即只要受益人（出口商）通過有關銀行交來單據符合信用證條款，開證行不管進口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔保業務中銀行只負第二性的責任，即是在被擔保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業務中的委托關系，即能否收款銀行不負任何責任，只是代為辦理。
信用證是以銀行信用為基礎的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據為唯一的條件”。
在信用證業務中，一家銀行在不同國家設立的分支機構都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統一慣例》確立上述準則是因為一家銀行及其在不同國家設立的分支機構，往往是同一法人，在處理債權、債務上相互有關。因此，同一法人條件下的經濟訴訟，有時將在跨國間出現糾紛。這種糾紛如被介入信用業務，則對順利進行結算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準則。
在信用證業務中是否執行《跟單信用證統一慣例》條款，由有關當事人共同確定。這一信用證業務的特殊性質表明，只要各當事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標明“本證按照國際商會《跟單信用證統一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當事人都具有約束力?！?/p>
2、是一項獨立文件
信用證是一項獨立文件，不依附于貿易合同。一般來說，進口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規定使用信用證方式進行結算，并在規定期內要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據而開立、也應該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關當事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業務中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內容進行仔細審核，如發現信用證條款與合同不符或難以接受的，應立即聯系對方開證銀行和進口商進行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據，即使貨物出口保質保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發生糾紛，唯一的依據是信用證條款，而非合同。
信用證項下的有關當事人不得利用有關的其他合約，對信用證的業務運作進行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯系，如信用證與貿易合同，信用證與銀行間的業務合約等。但是，信用證項下的各當事人不能引用有聯系合約的規定，作為地信用證條款違約抗辯的依據，《跟單信用證統一慣例》第3條6款規定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系?！边@些規定，是為了保障銀行結算業務的順利開展，避免對信用證業務造成干擾或破壞。
3、是一種單據業務
信用證業務是純粹的單據業務。信用證項下的單據，不論它是“金融單據”即匯票、期票、支票、付款收據等，或“商業單據”即發票、提單、保險單、檢驗證收、產地證明等，雖然這些單據確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業務運作中，有關銀行只能憑單據辦理結算業務，而根本不會去考慮單據背后所反映的事實狀況。
信用證業務中一切以單據為準，不以貨物為準。在信用證業務中，銀行處理的是單據，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達到目的地概不負責。只要客戶交來的單據符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業務的有關銀行既無必要亦沒有可能監督實際貨物的交易或實際勞務的供應等行為。銀行辦理信用證業務的目的在于促進國際貿易往來的，并發揮其融通資金的作用。
4、是一種書面憑證
從信用證本身內容的規定來看，它必須有助于結算的順利進行。信用證的內容應該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應反映“單據化”的要求，即必須以“提供單據的辦法”來體現條款的要求。信用證的內容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內容中不應列入過多的細節?！陡鷨涡庞米C統一慣例》第13條規定：“銀行將不審核信用證沒有規定的單據”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據，銀行將認為未列明此條件，且對此不予理會”。
二、國際信用證業務的法律關系
依據國際商會《跟單信用證統一慣例》，國際信用證業務項下的主要當事人有：（1）國際信用證業務的開證申請人，即國際經貿中的進口商；（2）國際信用證業務的開證銀行；（3）國際信用證業務的受益人，即國際經貿中的出口商；（4）國際信用證業務的中介銀行，即作為聯系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當事人因為國際信用證業務連結著的復雜關系，形成了他們之間的權力和義務，即信用證下當事人之間的法律關系。包括：（1）開證申請人與開證銀行之間的關系；（2）開證銀行與受益人之間的關系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關系；（4）中介銀行與受益人之間的關系。
1、開證申請人與開證銀行之間的契約關系
進出口雙方的貿易合同一經訂立并規定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進口商通常的做法是向其所在地的銀行申請開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請書中應明確開證行被授權付款以及開證申請人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時，開證申請人要在開證明銀行預先存入一定數額的備付保證金。對開證申請人的這項存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產了，開證申請人預交的備付保證金，也應在銀行破產時退還開證明申請人，而不應視為破產債權。因為，開證銀行在收取這些資金時，只能算是代保管。當然有的企業信譽卓著，在向銀行申請開證明時，往往不預交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。
開證銀行完全有權憑信用證項下的單據來決定是否支付信用證之款項。開證銀行一旦根據信用證明條款解付了其項下的款項，并借記開證申請人的帳戶，開證申請人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對那些在申請開證時未在銀行存入備付保證金的申請人，銀行則有權向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請人仍堅持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請人解釋，它是按照開證申請書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔了須對受益人所提交的單證相符的單據付款責任。當然，開證銀行在審查受益人所提交的單據時，得承擔謹慎的責任，務必使單據表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒有盡到此責而接受了有不符點的單據，則其無權向申請人要求補償其對受益人的付款。開證銀行對開證申請人所承擔的另一義務是及時將信用證通知受益人。而開證申請人對開證銀行所承擔的義務則包括對開證銀行根據信用證條款所作出的支付進行償付，并支付手續費，以及如上所述根據銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。
2、開證銀行與受益人之間的契約關系
受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對開證銀行的特定權利，在其根據信用證條款提交了單證相符的單據后，即有權要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務付款。假如發生了開證銀行違背信用證項下的承諾，而對受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責，即在可撤銷信用證項下，開證銀行在受益人交單之前已經撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經開出，受益人按照信用證條款規定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據后，即有權憑此要求開證銀行履行付款的責任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對他債務的有條件承諾，兩者之間的關系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業務的單據交易獨立性原則的性質而形成權利義務關系。實際上，自信用證發出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關系就已經建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當然，如果開證銀行在審單時發現單據不符，并在合理時間內向對方提出，也就解除了自身的付款責任，可以對外拒付。
信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無理拒付，有權要求開證銀行賠付。不過，受益人索賠的權利只限于匯票的金額及其所發生的利息，不包括因此給賣方帶來的其他種種損失。這是因為信用證規定的支付手段是貨幣，開證銀行無理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。
開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據時向受益人付款，并同時根據信用證條款履行其對信用證項下對受益人所承擔的一切責任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負有履約的責任，即根據信用證的條款提供信用證規定的單據相符的單據。這種相互制約的關系既可制約受益人無端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無理拒付而侵害受益人的利益。因此以相互制約方式來充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關系的主要特征。
3、開證銀行與中介銀行之間的關系
信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業務，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來協助辦理有關業務。中介銀行可能被邀請擔當的角色或被委托的業務有：通知行、保兌行、議付行等。
開證銀行與中介銀行之間的關系是根據開證銀行對中介銀行的具體要求來決定的。開證銀行對中介銀行之間的關系，除非另有協議，一般都為委托和的關系。在英美等國，普遍認為中介銀行是開證銀行的行?！陡鷨涡庞米C統一慣例》第14條a款規定：“當開證行授權另一家銀行依據表面符合信用證條款的單據付款、承擔延期付款責任、承兌匯票或議付時，開證行和保兌行（如有）承擔下列責任：對已付款、已承擔延期付款責任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付?！敝灰薪殂y行按照信用證條款來辦理業務，如其應開證銀行的指示對信用證付款后，那么它就有權要求開證銀行償付，索回因充當人而可能遭受到的損失。
中介銀行經常被作為信用證業務的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項進行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關系基本上相當于受益人與開證銀行的關系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請下才對信用證加具體保兌。中介銀行一經成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔對信用證項下保證付款的責任。但開證銀行對受益人的義務不會因此而解除，受益人可以選擇對開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對信用證付款后，則可要求開證明銀行對其作出償付。但倘保兌行并非根據信用證的規定而付款，則其將喪失對開證銀行的追索權。
信用證業務中可能會發生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項下單據并憑以付款之后，因突發事件如戰爭爆發，郵路不通等而使單據無法寄達開證行的情況下，中介銀行對開證銀行的責任是不能免除的，除非開證銀行（必要時包括受益人）同意對信用證展期并接受單據，否則中介銀行將持著單據而無權對開證銀行及受益人行使追索權。
4、中介銀行與受益人之間的契約關系
中介銀行與受益人之間的契約關系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來辦理有關業務，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權。通常中介銀行會被開證銀行邀請作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關系，只有在充當保兌銀行之情況下才對受益人負有與開證銀行同等的責任。否則，中介銀行與受益人之間就沒有這種密切的關系。
在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關系，按《跟單信用證統一慣例》的規定，通知銀行對由于任何通知、信件或單據在傳遞過程中發生的延誤或遺失所引起的后果，以及對電報、電傳通知過程中發生的延誤、殘缺或其他錯誤，概不負責。但是，通知銀行對于其傳遞的信用證的表面真實性，須負合理謹慎檢驗之責。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經營是以利潤最大化為目的的，雖然可能要承擔信用證項下其他更大的責任。從表面上看，這似乎與國際慣例的精神有所沖突，但這實際上將有利于減少對受益人帶來不必要的混亂。對于僅僅作為通知銀行的中介銀行來說，只負有與通知信用證有關的責任。
議付銀行就是愿意買入或貼現受益人提交的信用證項下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據的法定權利。議付銀行與受益人之間并無契約關系，議論銀行并無義務向受益人付款，它們之間的關系實際上是票據關系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據票據法享有匯票上的全部權利。
中介銀行一旦對某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對受益人所提交符合信用證規定的單據付款的契約關系?！氨丁币辉~源于拉丁語，意為“確定”，即對已生效的責任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構成了開證銀行以外對受益人所作出的獨立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業務之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因為保兌行通常是受益人所在地的銀行，在發生拒付時，受益人可以在本地起訴追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。
信用證項下的受益人在交單時，可能會出現將信用證項下所要求的單據連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬一開證銀行由于某種原因在承兌后破產，受益人對開證銀行的索償權利就只能限于對開證銀行的破產財產進行追討，而對保兌行則無權要求索償。這是因為此時受益人手中已不持有單據，而無法滿足保兌銀行保證履行債務責任的條件。此外，在受益人將單據寄達作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據中發現了不符點而拒付，所發生的這種遭拒付的風險，將由中介銀行本身來承擔?？梢?，中介銀行在承擔保兌責任時，它與受益人之間的契約關系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項下的付款義務。
「注釋
1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業信用證的》，上海翻譯出版公司1991年。
2.楊良宜：《信用證》，政法大學出版社1998年。
關鍵詞:合同信用;工商行政管理;合同監督管理;職責;法理
正文
市場經濟的本質是契約經濟,合同關系是契約經濟最基本的法律關系,合同信用是社會誠信建設的重要基石。我國工商行政管理部門在履行合同監督管理職責中,從規范行業合同行為到維護市場交易秩序,從促進企業發展到服務新農村建設,合同監督管理崗位上的工商人與時俱進,走在了新時代行政執法隊伍的前列。在當前建設法治政府、服務政府的新形勢下,合同監管執法工作具有得天獨厚的理論基礎和潛在價值。
一、合同監管工作的法理基礎
1.“契約自由原則”的變遷,開創了合同監管工作的發展空間
“契約自由原則”(Freedom of Contract)即“合同自由原則”,是指當事人可以按照自己的意志自由地決定是否訂立合同,決定合同的內容以及合同的形式等。此原則與所有權絕對原則、過失責任原則共同構成了近代社會中商品自由交換的基本保障。但是,隨著市場經濟的高度發展,過分地強調尊重個人意志,會造成壟斷行業對社會的支配。出現了擁有資源優勢、信息優勢、技術優勢的一方,利用合同對弱勢的另一方予以侵害的現象。合同參與方的平等地位,“合同自由原則”這一賴以建立的基礎,已從根本上受到動搖,因此,對于契約自由原則的反省和批判也日益強烈,運用公平正義這一基本法律價值觀對合同行為進行限制,顯得勢在必行。
《合同法》規定:“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職責范圍內,依據法律、行政法規的規定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為,負責監督處理?！惫ど滩块T利用自身監管地位的超然性,開展合同行政指導和監督查處合同違法行為,避免一方自由的濫用而對他方自由的踐踏。這一職責正是消除自由的絕對性,使平等、公正與自由有機結合起來,確保整個社會的合同行為在誠實守信的原則下運行。
2.“契約信守精神”的傳承,奠定了合同監管工作的理論基礎
一言九鼎、一諾千金、一言既出駟馬難追……這些載負著歷史文化的成語,都在傳遞著中國古代仁人君子堅守著的一個信念“守信”。法國啟蒙思想家盧梭,從另一個角度闡釋了“守信”的意義:人人生而自由,但卻無往而不在枷鎖之中。在現代社會,人一出生,各種各樣的規則就會對他產生效力。我們的社會之所以需要這么多的規則,原因就在于規則作為人們的一種生活方式,在為社會提供良好秩序的同時,還在總體上降低了治理社會的成本。規則的有效實施離不開規則的強制作用,但也不能僅依賴強制作用。理想的狀態是,每位公民都養成一種很強的規則意識,讓依照規則辦事成為一種習慣。這就是契約精神。
中國古人的君子之風,法國思想家的啟蒙之聲,“穿越”到二十一世紀的今天,這種“守信”精神在履行合同監管職責的工商人身上得以傳承。一方面是針對自己而言,要求自己嚴守職責、公正執法、傾心服務,是為律己;另一方面是針對服務對象而言,要求他們“守合同重信用”,是為律人。
(1)用“合同文本工程”夯實合同履約的基礎。
合同示范文本,是由工商行政管理部門單獨制定或工商行政管理部門與其他有關主管部門聯合制定,經過長期實踐、反復調研、評審、正式規定后再予以公布,具有合法性、公平性和完整性,是從交易的源頭上規范合同行為,有著較高的社會效益。目前,除國家工商總局制定的合同示范文本以外,各地工商行政管理部門根據本地經濟發展的情況,從“政府關心的難點問題,老百姓關心的熱點問題”入手,通過制定和宣傳推廣各類合同示范文本,解決老百姓消費領域的難題,行業涉及房地產轉讓、旅游、裝潢、物業管理等,從而有利地保護了廣大消費者的合法權益。
(2)用“守合同重信用”活動打造合同誠信的表率。
開展“守合同重信用”活動,是工商行政管理部門根據我國《民法通則》和《合同法》中規定的誠實信用原則,依據企業合同履約的客觀記錄,經過嚴格評價、對合同履約信用程度達到規定標準的企業,向全社會予以公示,是弘揚企業誠信守約行為,促進全社會良好信用觀念的形成,推動社會信用機制建立的一項重要措施。全國“守合同重信用”活動已開展20多年,在企業界形成了濃厚的氛圍,“守合同重信用”企業的社會公信力和市場含金量越來越高,各級工商行政管理部門以“守合同重信用”活動為平臺,改進工作方式,激勵企業信守合同,誠實履約,做誠實守信的表率。
二、合同監管工作的法理價值分析
1.監管工作長效化,實現公平正義的法律價值
公平和正義是法律的精神和靈魂,是執法者應當始終奉行的核心價值觀。當前,我國社會主義市場經濟體制初步建立,在訂立和履行合同配置資源的同時,市場的盲目性、無序性也相伴而生,具體表現為:合同欺詐等損害國家利益、公共利益的違法行為屢禁不止;“霸王條款”等侵害消費者合法權益的行為層出不窮;因當事人合同責任意識缺失導致的惡意違約行為屢見不鮮。因此,迫切需要強化合同監督管理。工商部門在推廣合同示范文本、調解合同爭議的同時,依法嚴厲查處合同違法行為,是解決上述問題的有效手段。
合同監管工作秉承公平正義的理念,以求權利義務相統一以及合同雙方的利益平衡,并最終實現實質意義上的公平與社會正義。
2.監管方式多樣化,實現剛柔并濟的監管價值
“十二五”時期是全面建設小康社會的關鍵時期,是深化改革開放、加快轉變經濟發展方式的攻堅時期,也是工商行政管理部門提高監管執法效能、提升服務發展水平推進自身改革發展的重要戰略機遇期。在過去的30年,工商行政執法過多地采取了剛性手段,為改變群眾心中“不是收費就是處罰”的形象,各級工商部門適時提出了“創新工作方式、服務經濟發展”的理念,以動產抵押、訂單農業、企業信用管理為重點,堅持依法行政、普法宣傳、指導幫扶多管齊下。
推進“訂單農業”,服務“三農”發展;拓展服務平臺,幫助企業破解融資難題;注重培育引導,加強企業信用管理等柔性合同監管新方式,有效地彌補了剛性執法的盲點,最終達到市場秩序誠信穩定的監管目標。
3.執法辦案專業化,實現和諧安定的社會價值
法的和諧價值表現在:通過協調和化解不同的利益,來緩和矛盾、化解矛盾;通過協調同一主體內部或不同主體之間的自由與紀律、公平與效率、發展與穩定等諸多方面的關系,來促進和諧。發揮法的和諧價值,要求在司法、執法中嚴格依法辦事,在法律規定的方向和限度內,允許必要地自由裁量,加強法律監督。
據有關部門統計,中國每年眾多的合同糾紛已經給仲裁和訴訟機制帶來了巨大壓力,高昂的訴訟成本、困難重重的舉證程序,普通消費者的合同糾紛甚至無法得到解決,從而給社會穩定帶來了潛在的威脅。工商合同監管部門積極探索運用行政手段指導和介入民事法律關系的長效機制,完善監管,制度治本。制定合同示范文本正是發揮行政力量的靈活性與主動性,從合同關系的源頭進行治理。通過規范、正義、公平的條款降低出現合同糾紛的機率,進而降低整個社會合同管理的成本,促使合同運行環境更加和諧。
在合同爭議進入訴訟或者仲裁程序之前,合同雙方當事人自愿的情況下,工商部門依據《合同爭議行政調解辦法》組織開展合同爭議行政調解工作,對合同爭議情況進行調查了解,并制定《合同爭議調解書》,經合同爭議雙方簽訂生效。需要履行權利與義務的,工商部門將監督簽訂雙方履行約定,使由合同爭議引發的矛盾及時化解,從而促進人們之間的和諧、促進社會的和諧。
三、以法理為視覺,探索合同監管工作的路徑
當前,全球經濟復蘇依然面臨嚴峻挑戰,在保持經濟增長的同時,各個國家都面臨進一步提高經濟發展水平、改善民生的艱巨任務,在經濟轉型和改革方面仍面臨挑戰。工商部門作為主管市場監督管理的行政執法機關,急需要在執法中以經濟自由與經濟秩序的統一和諧作為價值追求的目標。當代中國又是一個社會經濟發展不平衡的東方大國,法制現代化的任務十分艱巨。這就需要一個充分行使公共職能的強大國家的存在,需要依靠一個現代的、理性的、法制化的政治架構來推動法制的轉型,需要各級行政機關自覺地擔負起正確引導法律發展走向的時代責任。
站在新的歷史起點上,國家工商總局黨組書記、局長周伯華同志審時度勢提出了“五個更加”,既是重大的理論問題,又是重大的實踐問題?！案幼杂X服務經濟發展”是根本任務,“更加高效加強市場監管”是職能所在,“更加有為強化消費維權”是民生所系,“更加努力推進依法行政”是必然要求,“更加嚴格鍛煉干部隊伍”是基本保證?！拔鍌€更加”的靈魂是服務,要義是發展,它要求我們牢固樹立為民理念,切實增強服務意識、責任意識、創新意識、效能意識和協調意識,延伸職能不猶豫,挖掘潛力不懈怠,拓展服務不停步,不斷提高服務的效能、服務的層次和服務的水平。
1.增強服務意識,,更加自覺服務經濟發展
在工作中牢記“服務”宗旨,擺正位置,增強服務意識。按照科學發展觀的要求,把管理寓于服務之中,把提供優質、高效的服務作為工商行政管理工作的首要任務,把群眾滿意與否作為檢驗自己工作的重要標準,真正做到“權為民所用,情為民所系,利為民所謀”。要始終牢記我們的根基在人民、血脈在人民、力量在人民,無論是監管還是執法,出發點和落腳點都是保護人民的利益,更加自覺地運用工商監管執法權力為人民做事、謀利,使人民切身感受到工商人的存在、工商人的價值。
以人為本、真情為民,把提升服務質量與維權維穩促經濟發展有機結合。一是提升服務層次,由熱情服務向效率服務轉變,及時預見預測在服務經濟發展中可能遇到的新情況新問題,注重提高服務工作的超前性,提前介入研究,及早應對。二是提升服務方式,由現場服務向網上服務轉變。充分利用信息化手段,加強與社會公眾交流和互動,全面提高辦事效率。三是提升服務舉措,由政策優惠向機制創新轉變。在工作中倡導簡化環節、提高效率,積極探索,大膽嘗試,確保成效。
2.增強責任意識,更加高效加強市場監管
增強責任意識,就要“在其位,謀其政;行其權,盡其職”。在實際工作中,就要努力做到:明確職責之所在,守土有責,胸中有數,盡心竭力把職責范圍內的事情完成好。把責任意識貫穿于監管工作的每一個環節,促進工商職能有效發揮,樹立紅盾隊伍嶄新的風貌。
維護穩定,促進和諧,把加強工商責任與強化市場監管有機結合。堅持站在主動服務、解難幫困、利民惠企的角度,始終著眼“群眾得實惠”這一根本目標,全力做好助企融資、合同幫農、紅盾護農、整治合同違法行為等合同監管服務工作。牢固樹立執法是手段、規范是目的的理念,在嚴格執法中更加注重抓治本、抓規范、抓信用建設。努力為企業、群眾解煩事難事,辦實事好事,取得看得見、摸得著的實際效果,贏得廣大經營者與消費者的信賴與支持。
3.增強創新意識,更加有為強化消費維權
首先進一步解放思想,創新監管理念。要調解好心態,把自己從狹隘的思想籠子里解放出來,不能死守老一套,沉迷在過去的“經驗主義”格局中。把上級部署與本地具體實際有機結合起來,創造性地開展工作。其次是創新工作方式,積極主動作為。公開監管執法的內容、依據、程序、標準和服務承諾,對違反承諾規定的嚴肅處理。不能僅滿足于會議部署和一般號召,要注重實效,提高工作效率,做到快想、快干、快出成效。
立足職能,開拓創新,把創新監管機制與強化消費維權有機結合。適應市場經濟秩序不斷完善、不斷健全、不斷規范運作的新形勢,努力在制度化、規范化、程序化和法治化上下功夫,做到高效率、高質量、高水平監管。一是不斷拓寬監管領域,堅持實體市場與虛擬市場監管并重、低端市場與高端市場監管并重,不斷拓展對新興行業、新興領域、新型業態、新型市場的監管;二是將突擊式、運動式的監管向長效、規范的監管轉變,將事中監管、事后處理向事前規范指導、預警防范轉變,探索建立依法、科學、高效的長效監管機制,做好保護消費權益、提振消費信心、釋放消費潛力、升級消費結構等工作,努力把消費過程中的矛盾解決好,為社會和諧奠定重要基礎。
4.增強效能意識,更加努力推進依法行政
市場經濟的發育與成熟,效能政府與法治政府的提倡,一方面要求工商部門改變以往那種單一的以強制為特征的行為方式,而更多地采用非權力性行政,借助柔性管理的方法,努力提高行政效能。另一方面要求工商部門努力推進依法行政,加快完善法治工商建設。工商部門作為政府進行社會主義市場監管的行政執法部門,努力推進依法行政、加快完善法治工商建設,是職責要求所在。更加努力推進依法行政,就是要轉變執法理念,堅持嚴格規范公正文明執法,創新執法方式,提高執法科技手段,強化執法監督。更加努力推進依法行政,加快完善法治工商建設,要加快完善工商行政管理法律法規,切實加強執法監督,大力加強法制宣傳教育,創新執法機制。
求真務實、精益求精,把高效行政與建設法治工商相結合。各業務部門分步推進,在嚴格依法履職盡責中落實法治工商建設長效機制。一是法制部門積極協調,對法治工商建設加強指導,進一步修改完善行政執法評議標準,扎實做好規范性文件的審查和清理工作;建立訴訟與行政調解對接機制,提高行政調解、化解矛盾糾紛的效率,確保履行職責不越位、不缺位。二是大力提高行政執法透明度,推進陽光執法、和諧執法,通過上網絡、上媒體、上墻面、上手冊等多種形式,向社會公開公示執法權職的清單目錄和辦事流程。做到案情公開、調查過程公開、處罰結果公開,并通過案后逐一回訪,實現行政執法法律效果與社會效果的和諧統一。
5.增強協調意識,更加嚴格鍛煉工商隊伍
一方面,工商行政管理工作較為復雜,涉及面比較廣泛,經常會因為各職能交叉部門的多頭管理,給工商監管工作帶來諸多不便,這就需要協調與外部環境的關系,增強本行政系統的適應力、創新力,形成多部門聯動執法、齊抓共管的良好局面。另一方面,協調內部縱橫向的關系,以增強本行政系統的協作力、整合力。系統內部上下級之間、各部門之間形成整體的“合力”,為開展各項工作掃清障礙,以提高工作效率。
立足崗位,學以致用,把工商主體工作與建設工商隊伍有機結合。廣大工商行政管理干部就需要認真學習國家工商總局制定的《工商行政管理人員職業道德規范》(以下簡稱《規范》),在潛移默化中加深對《規范》的理解,真正把《規范》的基本要求轉化為自覺行為,切實增強服務科學發展的使命感和責任感,為推動工商行政管理事業改革發展貢獻智慧和力量。進而進一步提升隊伍素質,推動“政治上過硬、業務上過硬、作風上過硬”的干部隊伍建設不斷向更高水平邁進。
當前,我國既處于發展的重要戰略機遇期,又處于社會矛盾凸顯期,社會管理任務更加艱巨繁重,社會管理的重點在基層,難點在基層,出路也在基層。在目前政府維護市場秩序的職能部門中,工商部門是唯一能把維護市場經濟秩序的觸角延伸到鄉鎮基層中的部門,是唯一能夠進行市場主體準入、交易、競爭、退出全程監管的綜合執法部門。從此項意義上說,各級工商部門具有與眾不同的組織體系和職能優勢,在加強和創新社會管理上大有可為。工商部門的紅盾衛士順應當前的經濟社會發展趨勢,不斷探索拓寬合同監管新領域,關注民生多角度多渠道為消費者維權,必將為創新監管手段、提升監管水平、建設服務型政府作出有益的實踐。
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關鍵詞：上海自由貿易試驗區 海關法律制度 調整和完善
一、貿易自由化與投資自由化：中國參與未來國際貿易競爭的新優勢
（一）當前國際貿易競爭的背景
面臨中國廉價勞動力優勢日漸消退、美國等發達國家“制造業回流”的呼聲日益高漲、WTO多哈回合停滯不前、TPP等地區性協定尚未成氣候、雙邊投資協定如雨后春筍的大背景，中國必須順應全球經貿發展新趨勢，抓住機會，通過實行更加積極主動的開放戰略，抓緊練兵，以占據未來國際貿易競爭的制高點。
上海自貿區扮演的正是處于該前沿陣地的排頭兵的角色。
（二）中國國際貿易競爭的目標
經過20多年的積累， 依靠廉價的勞動力優勢，通過承接定牌加工， 中國的對外開放既解決了就業和出口創匯問題，又初步建立了珠三角、長三角和中西部等幾大產業集群以及配套的物流體系。當前，已進入關鍵的由初級階段到高級階段的跨越階段。
中國對外開放的目標和理想狀態是晉升至國際產業分工的高級階段，意味著既包括生產制造和供應鏈（即產業鏈的低端），同時還包括研發設計、銷售結算、乃至資本運作（即產業鏈的前端和后端）。換言之，面對歐美傳統的國際貿易強國，以及巴西、印度、越南、緬甸等新興發展中國家的挑戰，中國要回答的問題是：如何創造和培養新的具有競爭優勢的要素或稟賦，既留住現有的產業，同時吸引和發展高端產業，往微笑曲線的兩端發展。
（三）國際貿易競爭中相關的基本假設和基礎理論
“理性”的“經濟人”是國際貿易中的一個基本假設。其假定人們對法律是熟知的，對自己在一種法律關系中享有的權利和應承擔的義務是清楚的，會通盤考慮適用法律行為所引致的法律后果?？鐕厩『镁哂性撎卣?，即通過對不同國家和地區運營成本和運營效益的比較分析，最終決定其營運中心的所在地。
根據法經濟學的科斯第二定理，交易是有成本的，在不同的產權制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同。所以，為了優化資源配置，產權制度的選擇是必要的。正如英美法中的擇地訴訟（Forum Shopping），經濟全球化為跨國資本的自由流動創造了便利的條件。因此，中國政府和海關必須重視研究跨國資本在比較和選擇投資地的法律制度時參考的主要指標。新加坡和香港之所以成為國際貿易、金融和航運中心，依靠的正是跨國公司看重的自由港所具有的自由和高效等要素。
（四）中國打造競爭優勢的策略
中國政府希望以上海自貿區為契機，推動加快轉變政府職能和行政體制改革，營造新的資源配置模式，即貿易自由化與投資自由化，同時培養新的競爭要素，即高端的本地企業和優秀的金融人才。
打個簡單的比方，即筑巢引鳳，蓄水養魚。只有把廟修好了，才能請到更多的、法力更高的菩薩。相應地，也會帶動更多的居士、和尚和香客前來，從而帶動消費以及咨詢等高端增值服務。
二、以開放促改革：自貿區制度改革的精髓在于國際化和法治化
（一）所謂倒逼機制，體現了通過對外開放促進對內改革的國際化的思路
任何現有利益格局的打破，都需要一個突破口。要么是強有力的自上而下的推動，要么是由外而內的示范與引導。中國過去30年的發展，驗證了國際化是一個成功的進路。例如，在加入世貿之前，有種種“狼來了”的擔憂，但2001年中國加入WTO后的事實證明，隨著一大批行政審批得以廢止，外貿管制真正放開，各種經濟力量得以自由參與國際貿易與分工，最終促成了中國在短短10年間躍升為世界第二貿易大國。
（二）強調制度創新，否定政策洼地，體現了法治化的精神
中國歷來習慣于靠政府補貼來達到鼓勵扶持的目的。這固然有直接和見效快的優點，但缺點是不具有可持續性，受補貼企業容易產生等、靠、要的思想，弱化了其自主創新的動力，即在殘酷的商業競爭中所必需的“狼性”。且由于涉及行政審批，還可能導致政府資源的浪費和尋租腐敗的產生。近年來日益增加的WTO反補貼上訴案件也證明了政府補貼行為不符合市場經濟的精神。
2012年的“營改增”項目，通過先在上海試點，使得上海注冊的企業具有領先的優勢，從而倒逼全國其他地區的政府不得不緊緊跟上，主動要求擴大實施“營改增”的實施范圍，最終形成了全國統一的制度?！盃I改增”項目的成功實施，證明了制度改革是實現統一、中性的法治化的必由之路。
三、境內關外：商界對自貿區的期望是真正實現貨物進區自由流動
（一）與國際公約接軌
根據《京都公約》關于自由區的附約的規定，自由貿易區不僅就進口稅和其他各稅而言，被認為是在關境之外，通常還免予實施慣常的其他海關監管制度。眾所周知，中國目前的海關特殊監管區域其實僅就關稅和進口稅而言，符合自由貿易區的定義，就其他的海關監管制度而言，例如進境申報、貨物查驗、海關估價、保稅區域之間的結轉等，與其他關境內的管理措施并無太大的差別。因此，目前海關特殊監管區域實際上仍屬于“境內關內”，其統稱為保稅區（Bonded Zone）是恰當的，但其英文的名稱（Free Trade Zone）則是不準確的。
上海自貿區應當逐步全面、準確地還原自由區的的本來含義。
（二）反映跨國公司的商業需求
跨國公司經營管理的終極目標是保持和提高其行業競爭力?？鐕靖偁幜Φ闹苯芋w現是產品的市場占有率和高額的利潤率。
以手機和電腦等電子產品為例，影響市場占有率和保持高額利潤率的關鍵因素是對市場需求的反映速度和新產品的周轉速度。具體而言，誰能夠在最短的時間內將新技術轉化為新一代的上市產品，誰就能夠掌握新產品的定價權，從而獲取最高的利潤率。擁有足夠的利潤則意味著有條件投資下一代產品的研發或通過并購等方式直接消滅潛在的競爭對手，從而實現良性循環。這也是三星公司盡管在技術創新方面不如蘋果公司，但卻因為掌握了全面的供應鏈，因而能夠不斷率先推陳出新，而其他老牌巨頭如摩托羅拉、諾基亞則在競爭中紛紛倒下的重要原因。
跨國公司彼此間的商業競爭是殘酷的，時間就是金線，效率就是生命。因此，跨國公司相當看重與海關特殊監管區域相關的原料和成品進出關境時的通關效率問題。但現實中，由于仍須履行除進口稅外的其他普通的海關手續和監管措施，通關效率一直無法得到實質性的提高。
根據中國物流與采購聯合會的統計，2012年中國經濟運行中的物流成本依然較高，社會物流總費用約為9.4萬億元，占GDP比率約為18%，而發達國家物流總費用占GDP比重僅為8%-10%。這也從一個側面反映了中國的物流成本仍有很大的改善空間。
可以預見，自貿區通過放寬海關監管和外匯管理等優惠政策，將有利于降低跨國公司的營運成本，促進其在中國開展更多的全球調撥業務，從而有利于吸引更多的與其配套的加工、制造、貿易和倉儲物流企業的聚集。
四、一線徹底放開：海關制度改革的方向在于不斷推進貿易便利化
盡管采取分賬管理等措施，但資本項目開放等金融領域試點能否成功，因其本身固有的風險應該說仍具有很大的不確定性。比較而言，對于包括海關監管管理體制的改革等與經常項目相關的貿易體制和投資體制試點，業界則抱以更高的期望。
已公布的自貿區總體方案對于海關監管體制的表述是，將實施"一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區內貨物自由流動"的所謂創新監管服務模式?！耙痪€放開”首先將允許根據艙單信息，先入區，再申報。而所謂實行貨物分類管理，以及由事前審批，向事后和事中審批轉變等提法，也早已在海關風險管理思想中提及。上海自貿區要解決的只是如何貫徹落實的問題。
就總體方案中尚未提及的內容，下一步，應該是視試點情況，朝著類似于新加坡和香港的自由港方向發展。即，在以企業為監管單元和對其財務實施有效審查的前提下，對于從境外進入自貿區的貨物，過境和轉口的貨物，以及非保稅貨物僅通過倉儲系統實行最簡單的備案管理，區別于二線進口時的海關申報，且對區內企業的經常項目賬戶，放開外匯管制。
另外一個可以實現突破的是保稅間結轉制度。
中國目前有上萬家企業分布在幾十個海關特殊監管區。如何通過在自貿區框架內的4個海關特殊監管區域之間的試點，將簡化后的保稅區到保稅區的快速運輸制度推廣到全國所有的特殊監管區是一個具有現實意義的課題。
大多數跨國公司在中國開展加工貿易的主要特點是：全球采購、境外結算、國內代工。由于涉及到供應商（Supplier）、品牌制造商（OEM）與代工廠（ODM）等三方，物流與資金流也形成復雜的三角關系。目前不同的保稅區之間的運輸仍使用傳統的轉關模式，送貨前須事先在兩地海關提前完成報關。這不僅給基層現場海關關員的審核造成了很大的困難，也嚴重影響了供應鏈的效率。如果是空運貨物，整個流程還將涉及到四個相關的海關區域：出發地保稅區、出發城市的機場、抵達城市的機場，以及抵達或收貨地保稅區。根據目前標準的保稅轉關流程，需要完成在這四個海關機構之間的三次保稅轉關手續。
但實際上當位于海關特殊監管區A的供應商向位于另一個也屬于“境內關外”的B區的代工廠開展保稅結轉時，其仍屬于一線放開的業務。如果海關能夠簡化對此類業務的審核，考慮到全國有數萬家加工貿易企業散布在不同的特殊監管區中，每天有不計其數的保稅結轉和海關審批在進行，這將是一個巨大的雙贏的結果，不僅意味著每天有數以萬計的企業能實現當天出貨，同時海關也能解放該部分人力資源用于其他領域以開展更有意義的監管。
參考文獻：
關鍵詞 勞資關系 法律支持 運用
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A
1《勞動合同法》對勞資關系的法律支持
和諧穩定的勞資關系是構建和諧企業的核心內容。因此，《勞動合同法》將“構建和發展和諧穩定的勞動關系”作為立法的目的之一，通過立法思想和法律條文來引導和支持勞資關系的健康發展，讓企業和員工能夠在法律的框架下靈活運用各種規定，在公民的勞動權和用人單位的企業責任之間找到適當的平衡點，有利于建立穩定的勞動關系，減少勞動爭議發生，保護勞動者和用人單位的雙方利益。
1.1勞動合同訂立的告知和說明義務
《勞動合同法》第八條中規定了用人單位和勞動者的“告知”和“說明”義務。指出用人單位在招用勞動者時，應當如實告知工作條件、工作內容以及報酬和職業危害等與勞動者利益相關的情況，同時，用人單位有權向勞動者了解勞動合同直接相關的一些基本情況，勞動者應當如實說明。這一規定借鑒吸收了締約過失責任理論和《合同法》的相關制度精髓。用人單位作為勞動合同的強勢一方，在勞動合同訂立環節，如實告知涉及勞動合同履行的相關情況，不僅是遵循上述原則的表現形式，也有利于落實勞動合同法的原則。同樣，勞動者在訂立合同中也有義務如實說明相關情況，只有這樣才能達到合同預期目的。
1.2強化訂立書面勞動合同的義務與責任
《勞動合同法》第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同?！秳趧雍贤ā穼τ趧趧雍贤瑫嫘问降膹娬{是符合我國現階段的實際情況的，主要表現在：第一，我國現階段市場信用低，即使書面合同的履行率都不高，口頭合同就更難得到保障；第二，國外的經驗表明，在勞動標準、集體合同等制度較為完善的情況下，如果勞動合同的內容有缺失，勞動標準、集體合同等也可以起到明確勞動權利和義務的作用。與國外相比，我國有關勞動標準、集體合同、內部勞動規則等確定勞動權利義務的規定尚不完備，因此勞動合同當事人勞動權利義務的確定主要還是依賴于勞動合同的約定。
1.3進一步規范用人單位解除勞動合同的條件
和《勞動法》相比，《勞動合同法》相對細化了預告辭退解除合同的條件。這對于制約和監督用人單位的辭退行為，保護勞動者的工作權具有積極的意義。同時《勞動合同法》對用人單位經濟性裁員規定中放寬了裁員的標準，增加了裁員的范圍，并且規定了裁員中需要優先被照顧的人員。
2和諧勞資關系背景下的《勞動合同法》運用
首先，勞動者需要了解法律知識，拿起法律武器捍衛自己的權利?，F實中，很多勞動者迫于生計和法律知識的匱乏無法運用法律維護自己的權益。作為勞動者個體無法對抗強大的用人單位?！秳趧雍贤ā穼⒃陔p方權利義務上實現平衡以更好地保護勞動者權益?！秳趧雍贤ā坊趧趧诱咴趧趧雨P系中的弱勢地位，以“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”作為立法宗旨，其價值取向是可以維護勞動者的利益，這就要求勞動者有更強的競爭意識，并在工作過程中不斷提高，加強自己的業務水平，提高自身的競爭力。
