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城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權人對于其不動產所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關,它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現,因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內部的活動。而我國現行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統是以國家為中心、以公法理念為傳統,因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質,而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后,私法自治無法發揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產市場的開發、為了提高某一企業的生產能力而進行廠區擴建、抑或為了挽留住支柱企業而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側面反映出了現代民法由個人本位向社會本轉變的過程中所產生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎地位也在現實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。[1]其實質在于民事生活領域的一切法律關系,由獨立、自由、平等的個人通過協商決定,國家不做干預,只在當事人發生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發展而來的。而私法自治的基本內涵通常包括私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現代民法中受到的限制
由于民法的物質基礎發生了變化,從19世紀末開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,作為民法基礎的兩個基本判斷已經喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發生了變化———由形式正義轉向了實質爭議、由法的安定型轉向了法的妥當性。而民法的模式也發生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權力不得濫用、所有權限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現代民法與近代民法比較看來,有很多轉變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區別,“所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展,可以說是現代社會的近代民法。現代民法,是在近代民法的法律結構基礎之上,對近代民法的原則進行修正、發展的結果?！盵2]在現代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結底還是為了更好地實現私法自治,為私法自治提供更好的環境與支持。因此無論是在近代民法還是現代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權理念復位
眾所周知,房屋所有權歸屬于個人,是人類社會極為古老的、普遍的具有自然法性質的社會現象。鑒于財產所有權的民法性質,應使私法自治的精神和私權本位的理念被置于私房拆遷活動的核心地位。而我國長期以來的實踐卻是以行政管理代替了私法自治的地位,公權力不當干涉私權的行使,私法自治的精神得不到有效地貫徹,私權得不到有效的保護。私法的理念和價值在法的實施過程中沒有得到很好地貫徹,沒有在公民和執法人員中得到認可,這必然導致法律的引導功能難以發揮,這也正是我國非法強制拆遷案件層出不窮的一個根本法律原因。因此,在城市私房拆遷立法中,應該首先明確該拆遷行為的私法性質,復位私法自治在私法領域的地位,確立私法自治為該活動的根本原則。
(二)協調好私權本位與社會本位的關系
雖然說私法自治依然是民法的根本原則,但是我們也應該正視近代民法向現代民法轉變的這個事實,這種轉變確實使民法的一些原則、理念及價值觀發生了變化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆遷的立法中,應該在以私法自治為基本原則的前提下,兼顧對該原則缺陷的彌補,而這實質上也是私人利益與社會公共利益、私權本位與社會本位的協調問題。
一切所有者都可能遇到的對財產的限制之一就是:政府有時會要求他們把財產出賣給政府。政府的這種特權通常是一種憲法所賦予的特權,但是由于它是一種特權,也必然會存在著特有的限制規定,現在被多數國家承認并在法律中予以確認的兩個制:(1)占用是為了公共利益;(2)所有者須得到公的補償。
對于公共利益,在實踐中是很難被界定的,但是基于利益的分配將直接影響到公正和效率問題,因此我們從經濟學角度來看這個問題是比較合理的。在經濟學上,私人產品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共產品的最有效率的供應者,這就意味著占用權應被用來促進政府的公共產品而不是私人產品的供應。因此,當政府要供應那些具有非排他性和非對抗性特征的產品(即公共產品)時,私權才能讓位于社會公共利益。由此看來,公共產品才是界定公共利益的關鍵。而影響公共利益的界定的另一個重要因素,則是政府的相對人人數的多寡。如果政府打算提供公共產品,要求占用少數人的私人財產,那么由于政府購買所需的少數資源的談判成本是低廉的,因此政府沒必要強迫那些所有者按合理的市場估價出售財產。在這種情況下,政府應與私人開發者一樣,按私人所有者的任何要價通過與私人所有者協商購買。只有存在眾多的賣主,并且每個賣主都控制了開發工程所必需的資源時,政府才能運用強制出售措施。除此之外,在實際生活中還有一種廣泛存在的例外情況,即征用財產轉讓給私人。在這種情況下,雖然私人用途并不符合公共利益中的公共產品標準,但是各國卻有一種“商業工具例外”的做法,即為了建設或改進商業街區———如高速公路、鐵路、運河等商業工具而將征用財產轉讓給私人是合法的。但是這種做法既然是對一般的例外也就有著一個嚴格的標準:(1)最極端的公共必需品;(2)對公眾應負持久責任的性質;(3)按照獨立的公共意義實情選擇土地。因此,在對城市私房拆遷的公益性的確定上,至少應該對三個方面進行評定,即是否是公共產品、相對人的人數、是否屬商業工具例外。
(三)建立公正的程序和有效的監督
要實現城市私房拆遷中的私法自治、私權理念復位,除了上述兩種措施以外,公正的程序與有效的監督是必不可少的。不論一部法律如何完善,如果沒有公正的程序及有效的監督與其相配套,該法律也只能是一紙空文。怎樣的程序才是公正的程序?側重點不同得出的結論也會有所不同,“從程序法的出發點來看,法律程序必須是民主的;從權利與權力的關系看,法律程序必須制約權力;從無差別對待看,法律程序必須做到平等;從公平程度看,法律程序必須具有公開性;從法律程序與客觀規律的關系看,法律程序必須是科學的;從法律程序的發展趨勢看,法律程序必須是文明的”[3]如此看來,城市私房拆遷的法律程序的設定如果要達到公正,那么起碼要符合以下的基本條件:
1.程序公開。在私房拆遷中,拆遷人與被拆遷人在法律上是平等的主體,他們有權獲悉房屋拆遷的程序問題、有權得到相對稱的消息,尤其是被拆遷人,因為雖然拆遷人與被拆遷人在主體資格上是平等的,但是在現實生活中由于經濟實力、社會地位的差別,被拆遷人實際是處于弱勢群體的地位。在以往的私房拆遷中,被拆遷人往往對房屋拆遷的程序不知曉,對需要拆遷房屋的建設項目及其目的不了解,甚至將某些私人商業拆遷當成政府行為,在強制拆遷問題上也是由于不了解應有的程序而造成許多非法拆遷混水摸魚。因此在城市私房拆遷的程序上一定要做到公開,做到信息對稱,最基本的也應該將建設項目及其目的在拆遷前向被拆遷人進行公示。
2.程序民主。房屋所有權人應該享有對非社會公益拆遷行為的異議權?！肮妗辈⒉荒艹蔀榭梢运烈馇趾λ死娴暮戏ń杩?。當房屋拆遷的目的并非是為了公共目標或者并非符合法定的“商業工具例外”條件時,房屋所有權人應該享有保護其財產的權利,對拆遷項目提出異議。
3.程序監督。應該設立專門的或者指定某一機構為監督機構對城市私房拆遷進行監督,其職責應該包括對有關私房拆遷法律的運作過程的合法性進行檢查、控制和督導,而且應該主要對建設項目公益性及程序是否公開、民主進行監督。
注釋:
[1]徐滌宇,潘泊.私法自治的變遷與民法中“人”的深化[J].華東政法學院學報,2004,(6).22
[2]梁慧星.從近代民法到現代民法[J].律師世界,2002,(5).4
[3]張文顯,李步云.法理學論叢(第二卷)[M].北京:法律出版社,2000.150
關鍵詞：高校自治司法審查公務法人
一、引言：從自治遭遇司法說開去
高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應讓學術專家單獨解決知識領域中的問題。因此其應是一個自治性團體，決定應該開設哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內事務的管理。大學自治實際上包含了兩方面內容：一是學術上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重視的現代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰。高校自治權的行使領域受到了司法權的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權力會干預高校自治，并對學術自由和獨立產生不良的影響；也有學者質疑，學校的退學決定、學術委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？
就筆者分析，高校自治權的行使和司法權的介入實質上就是兩種權力的博弈。高校自治之所以在自治的領域中遭遇司法審查的干預，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關法律的授權或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權力從性質上可切分為行政性的權力和非行政性的權力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質不定的糾紛。而司法權作為對行政權行使的一種監督性的權力，當有相關合法權益遭受高校所行使的行政管理權力侵害時，司法權力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現雙重身份的平衡。并以現行法和理論為依據，并從當前司法審查的現狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。
二、高校自治：高校雙重性身份的解讀
在我國，按照法人分類的傳統理論，“凡是以營利為目的設立的組織屬企業法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業、社團法人。此外,區分企業法人與機關、事業、社團法人的另一重要標準是設立的依據。企業法人依照民商事法律設立，而機關、事業、社團法人依據組織法和行政法律規范設立高校作為承擔公共服務的組織,屬事業法人。”國《教育法》第25條第2款規定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構?！备咝２灰誀I利為目的，但作為事業單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現著在其強烈的自治色彩——從收費到學術研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業單位”的固有視野，單純從內部關系進行考察的話，高校可是一個涉及私法與公法雙重身份的法人。
就高校自治權的內涵而言，依據《高等教育法》第11條規定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理。”自主辦學是高校的一項法定的權利，亦是本文所稱的高校自治權或大學自治權。這是高校作為民事主體所應具有的基本權利。高校自治權在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統的規定，《教育法》第28條規定：學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書……”從現行法的角度，高校自治權的內涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規定導致高校治理過程當中出現了許多法律糾紛難以定性和解決。從現行法的規定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復雜性所引致的糾紛日益增多的現實導致高校自治出現嚴重的危機，而解決這一難題的前提應當是：在現行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作為民事主體身份的界分
依據《中華人民共和國高等教育法》第30條規定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”可見，從現行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質上看屬于事業法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關的自治權利，即高校自，學術或社會將此權利稱之為大學自治權，即可以自由決定高校內部事項的權利。高校的民事主體身份主要體現在：
其一，高校與其他民事主體之間民事關系的形成、變更和消滅是以事業法人的身份出現的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。
其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學?？梢猿蔀槊袷沦r償的主體?！罢腔谶@些私法性的因素，梁慧星教授在領銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現二者在民事法律關系上的合同化。”
依據教育法、高等教育法等相關現行法的規定，高校所具有的自治權的內涵雖然都是列舉性的，但由于這些權利性質的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權利屬于私法身份，何種權利屬于行政主體的公法身份呢？比如關于“學籍管理、學位證書的頒發”等權利，學界以及司法界就尚無定論。
（2）高校作為行政主體身份的界分
從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產生的法律責任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規授權的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應當具有管理公共事務的職能或權力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。
作為事業法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設立上實行強制主義且行使了部分公共權力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純為私法關系的主體。依據《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關，但其依法屬于法律法規授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權力屬于法律法規所授予的角度，將高校定性為授權性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。
可見，在高校自治的過程中，其權力的性質依其不同的法律身份也具有不同性質。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據我國行政主體理論，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。但何謂“法律、法規授權的組織”而我國則標準不明，“授權的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規授予的行政權難以確定，“應該承認,行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規范性的解釋。許多教材往往是根據有關法律法規的規定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規授權的組織’，卻很少深入探討法律、法規所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利?！庇谑?“當我們從充分保障當事人權益的立場出發,力圖使行政法的調整范圍擴張至過去被疏忽的領域時,行政法上‘法律、法規授權的組織’這一概念正面臨挑戰?！毙Ｉ矸莸碾p重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現行法律規定的模糊導致了司法的統一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領域的迫切需要。
三、高校雙重性身份的平衡：“公務法人”的引入
正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領域發生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關。而在高校自治權的行使侵害相關合法權益時產生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權益的行為，是以行政主體身份行使行政職權的行為，還是以民事主體身份實現民事權利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。
為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規則與私法規則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態，具備幾方面的特征：第一，公務法人是公法人，不同于依私法設立的私法人。第二，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的。第三，公務法人擁有一定的公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格,能夠獨立承擔法律責任。第四，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系。”
筆者認為，作為事業單位的高校與法國的公務法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務的屬性?！叭欢?，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學校等事業單位實際上處于模糊的法律地位?！币来诉M路分析，高校是公務法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權的行使過程中，不僅會產生私法關系，也包括行政法律關系。依公務法人理論，如果將高校從法律上定性為公務法人，在其行使的自治權的性質屬于法律、法規授權的行政性權力時，司法權力就可以合法的介入?？梢哉f公務法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。
四、結語
美國的市場經濟已發展到非常成熟的階段，保障交易安全、維護經濟秩序的法律制度也都較為完善。美國是判例法國家，法官法律適用中存在較大的能動性，其司法較為靈活，在及時回應現實問題的同時，彌補了成文法滯后的缺陷。對于債權人利益保護的不足，主要通過完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面紗”制度予以彌補。
(一)完善的信用制度美國的授權資本制
之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關于信用方面的法律法規數量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產品的各個環節。美國在信用管理層面分工明確，分為聯邦、州政府兩級管理體系，下設若干管理機構，并與行業協會自律一起構成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經濟領域的失信行為擴展到全社會方位。美國信用行業發展成熟，信用產品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務機構及信用消費者。加之將社會信用信息進行公開，法律對信用服務機構合理取得企業信用信息亦未做過多限制。
(二)成熟的信息披露制度
美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務信息進行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務信息披露制度，規定上市和發行證券前在交易所進行登記，這主要針對證券的初次發行。1934年《證券交易法》規定了持續性財務信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復且有意義的財務信息，節約上市公司成本。美國之所以擁有發達的資本市場，其原因就在于，對公司的財務信息進行了完全的披露。
(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度
美國的“揭開公司面紗”制度是由相關判例發展起來的。在特定個案中，債權人為保護其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權人受到股東那邊某些形式的不正當行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權人之間構建起一個相互制約與平衡的保護體系，在公司資本制度之外，建立維護債權人利益的良好機制。示。經濟適用房和普通的商品房是不一樣的，因為經濟適用房的出售對象一定是特定的人群。如果經濟售房機構得知實際購房人并不是名義購房人，而是不符合條件的實際購房人，就不會將房屋出售給該人。那么，售房人和實際購房人之間簽訂的購房合同就是在被欺詐的情況下簽訂的合同。則根據《合同法》第五十四條的規定該合同屬于可撤銷可變更的合同，受欺詐一方有權要求撤銷或者變更合同。因為在現實生活中并無政府部門或者相關的企業主張權利。如此看來，當法院遇到借名買房合同糾紛的時候，就應該通知原房屋出售機構或政府經濟適用房管理機構作為第三人參加訴訟。如果經原房屋出售機構或政府經濟適用房管理機構分析認為實際購房人是為了獲利為目的買房的話那么就可以依《合同法》第五十四條主張合同撤銷。合同被撤銷后自始無效，房屋收歸原出售機構所有。就無需再考慮實際購房人和名義購房人之間合同的效力問題。如果上述機構認為實際購房人也是家庭困難的社會成員只是因為沒有該地的戶口或者其他類似因素而不能購買該房屋的，可以不行使撤銷權，依據《合同法》第五十五條的規定使合同有效，則在此基礎之上再分析實際購房人和名義購房人之間合同的效力問題。我認為借名買房的當事人意圖規避的是《經濟適用住房管理辦法》及地方規章和政策，不屬于強行性法律規范的范疇，不可能因此而導致合同無效。
二、總結
公司資本制度改革，對《公司法》的司法適用與審判實踐提出了新的問題。我們應準確了解資本制度改革可能引發的司法實務問題，考量《公司法》修改的立法預期目標，在新的資本制度格局下，落實《公司法》既有的爭議解決制度，妥善解決相關問題。
（一）公司注冊資本對公司成立的影響公司資本是公司獨立人格與獨立財產的必要條件，決定公司存在的意義，股東因履行出資義務向公司交付的任何財產，自公司設立后便已轉變為公司獨立的資產，法律上來說股東對其已不再享有法律上的支配權。新《公司法》除特殊領域外，取消了一般情形下的法定最低資本額，但并未取消公司注冊資本，公司設立時仍需登記全體股東認繳的出資額，轉變成為“一次認繳，分期實繳”，股東依據意思自治原則，自由約定公司注冊資本的認繳出資額、出資期限、首次實繳出資額及出資比例、末次實繳出資的期限，股東可自由決定注冊資本的實繳期限，發起人在辦理公司設立登記時，無需再提交驗資報告及實收資本?！?〕對貨幣出資金額占注冊資本的最低比例限制也進一步放寬，不再限定貨幣出資的最低比例，允許股東出資全部采用非貨幣形式。由于繳付資本時不需要再提交驗資報告，導致對于未經驗資的實繳資本的價值認定問題，如何認定出資股東完全、適當的履行了出資義務？實務中也可能出現由于股東無法提交驗資報告，轉而提交銀行進帳單、轉帳單、權屬變更登記證明、收據等材料證明自己履行了出資義務，當事人的舉證難度與法院審理案件的難度也會隨之增加。我國《公司法》未規定公司設立無效之訴，只針對提交虛假材料取得公司登記的行為，規定撤銷公司登記的行政處罰，但撤銷登記的法律效果與注銷登記并不相同。放寬公司資本制度管制，公司的成立不以股東實際出資為必要條件，降低了市場準入門檻與公司設立的難度，公司設立更方便簡捷，增加了股東的自治利益。
（二）股東未履行或未完全履行出資義務以及抽逃出資的認定標準和法律責任公司作為團體，由成員———股東組成，沒有成員的團體不可能具備成為獨立權利主體的資格。公司是兼具人合性與資合性的組織，人合性最直接的體現就是股東，公司股東進行投資，公司社團法人才得以成立。取消法定最低注冊資本制度，實行公司注冊資本認繳制，強化了公司注冊資本的股東自治屬性，不要求股東在公司設立時即時給付出資財產，也未限定股東首期實際繳納出資的期限、數額、認繳出資的期數及末期實際繳納出資的期限，但并不意味著股東出資義務的解除，更不代表股東無需再承擔出資責任。注冊資本認繳制并不導致股東出資義務和范圍的改變，股東仍需承擔公司整體注冊資本項下的出資義務，只是具體履行出資義務的時間與期限可由公司股東自主決定。公司設立時，股東自主決定認繳的出資范圍之和構成公司自我設定的注冊資本，該注冊資本雖在公司設立之時，可能股東并未實際出資，只是一個名義上的數額，但一經確定并經注冊登記，即產生了股東對于公司的出資義務。因公司注冊登記事項具有公示效力，該義務從最初公司未設立時股東之間的約定義務，轉變成一種法定義務。股東認繳出資形成公司的注冊資本后，其是否繳納出資、是否足額繳納出資或故意遲延繳納出資，影響股東對于公司的出資義務及相應的出資責任。投資者讓渡了投資財產所有權換取公司股東的股權并獲得股東資格，享有股東對公司投資形成的權益。同樣，股東如果不真實投資，則應對虛假投資的法律后果承擔相應的法律責任?！补蓶|未履行或未完全履行出資義務的情況下，極易造成公司因缺乏正常經營必須的資本從而導致公司實際財產與公司對外承擔債務能力的脫節，產生對債權人合法利益損害的潛在風險。由此也產生了股東與股東之間、股東與公司之間、公司債權人與股東之間的法律關系。股東違反出資義務的情況下，公司可要求股東履行其出資義務并承擔延遲履行的相應損害賠償責任。依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）第13條的規定，股東未履行出資義務，公司或其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。股東依約按期、足額履行出資義務，轉移對出資財產的所有權，是股東對公司債權人承擔有限責任的前提條件。若股東違背此義務，造成公司資本顯著不足的，可能引發“公司法人人格否認制度”的適用。依《公司法》的規定，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。公司股東未履行出資義務的情況下，債權人可據此依“債權人代位權”尋求救濟。股東在認繳資本制下，注冊資本的出資義務的時間與期限由股東自由決定，這就產生了如何認定股東未履行或未完全履行出資義務的標準問題。公司注冊資本的數額與繳付期限由股東在公司章程中確定，股東的實繳資本決定了股東出資義務的履行情況，股東未按約定或公司章程規定的數額與繳付期限向公司實際繳付出資財產的，為未履行出資義務。如果股東將注冊資本的實繳期限約定為長于公司營業期限或無期限的，應認定為股東惡意逃避出資義務的表現。股東履行出資義務，將出資財產繳納給公司后，該財產已成為公司的獨立財產，股東獲得公司股權，對該財產不再具有所有權。嚴格意義上來說，用“抽逃出資”的術語是對于此種行為的一種樸素直觀描述，股東實際繳納出資后，該財產已然是公司的獨立財產，其只是來源于股東的出資，但就被侵犯時客體的狀態而言，其已不再是股東的出資，而是公司的獨立財產權益。使用“抽逃出資”也容易導致人產生一種直觀的錯覺，即股東出資后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分財產的出資義務，相應的應承擔出資義務未履行或未履行完全的責任，但顯然這種想法是一種誤解。股東出資后再對此財產進行個人的占有、使用、收益、處分，構成對公司獨立財產權的侵權行為，對抽逃出資行為的界定節點為股東實際繳納出資財產給公司之日起，因該日之后，該財產不再屬于股東個人財產，而是公司的獨立財產。《公司法司法解釋（三）》對于構成“抽逃出資”的行為定性及法律責任作出了規定。公司股東所享有的股東權源于其認繳公司注冊資本的行為，依據《公司法》的規定，設立有限責任公司，對股東出資的要求是“有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額”；設立股份有限公司，對股東出資的要求為“有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或募集的實收股本總額”。由此可見，股東是否實繳公司注冊資本并不影響其股東地位的取得。但是股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，可能引發其股東資格受限制、被解除的結果。依據《公司法司法解釋（三）》的規定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司可以以股東會決議解除該股東的股東資格。
（三）公司登記事項在股東身份和民事責任認定中的功能公司股東身份應在工商部門依法辦理相關登記手續，對社會公眾公示其身份，使債權人與交易相對人對公司股東情況有一定了解。根據商事登記制度改革“寬進嚴出”的思路，簡化登記前置審批手續和事項，改革審批流程，商事主體登記與經營項目審批相分離。注冊登記機關對申請人提交的材料及事項進行形式審查，不再審查申請人所提交的材料及事項的真實性，公司注冊登記時的申請材料、申請事項、經營場所、實收資本繳納情況等的真實性由申請人負責。實踐中，不排除可能出現部分申請人提供虛假材料申請設立登記的情形，如冒用他人身份注冊為公司股東、股權轉讓未及時辦理變更登記、隱名股東對公司債務承擔、違反國家限制和特許經營的規定進行登記等問題。涉及到股東身份的取得與認定問題，關于股東地位的取得，我國學界與實務界有三種不同的觀點：出資要件說，出資與外觀形式共同具備說、外觀形式要件說。從《公司法》關于公司股東地位的取得來看，我國《公司法》對于公司股東地位的認定為股東認繳公司注冊資本，是否實際履行出資義務并不影響股東身份取得的效果，股東地位的取得應為“外觀形式要件說”。上述問題的實質在于，商事登記改革后公司登記事項的法律效力認定問題，商事登記事項在商事公開平臺向社會公眾公示，在形式審查的情形下，商事登記是否仍具有公信力，善意相對人基于對商事登記事項的信賴利益能否得到合法保護，相關糾紛中舉證責任如何分配。
（四）公司年檢制度的廢除對公司管理狀況和主體資格認定的影響公司年檢制度是工商管理部門依法按年度對公司資質進行復核，確定公司次年是否可以繼續進行經營活動的制度。通過公司年檢，主要是審核已登記的企業是否合法經營、是否仍具有繼續經營的能力，其中一個重要內容是對公司注冊資本的年檢。公司設立成功后，以往的做法是通過工商年檢制度審核公司保持公司注冊資本的確定性，注冊資本被認為是債權人利益保護的最低屏障。自2014年3月1日起，工商總局在全國范圍停止對企業的年檢，公司年檢制度改為年度報告備案公示制度，企業應在每年上半年向工商行政管理部門報送企業上一年度的年度報告。將企業登記備案、年度報告、資質資格等通過市場主體信用信息系統予以公示，任何單位和個人均可查詢，使企業相關信息透明化。建立公平規范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年檢制度的廢除減輕了公司的運營負擔，淡化了公司登記機關對于公司的監督檢查權責，改變了以往過時不報年檢，可能受到吊銷營業執照處分的情況。據深圳商事登記改革的情況，商事主體應當向商事登記機關提交年度報告，年度報告包括商事主體的登記事項、備案事項、注冊資本實繳情況、年度資產負債表和損益表，商事主體對年度報告內容的真實性負責。商事登記機關及相應部門應通過信息平臺公示商事主體登記、備案、許可審批、監管等信息。相較于公司章程中關于公司資本信息的反映，年度報告中關于公司擁有的實繳資本數額等動態數據更具實時性，可以準確的反映公司在年度報告對應會計年度的凈資產數額與總資產構成情況、經營情況，進而對企業的財務風險、經營風險、經濟實力、持續經營能力與信用水平進行合理評估。社會公眾可以通過公示平臺，了解公司的相關營業資訊及財產狀況，對公司的信用能力進行評估，預測與其交易的風險。同時，由于年度報告由商事主體提供，如果商事主體提供虛假的材料作為備案事項記載于信息平臺，合同相對人基于對信息平臺記載信息的信任而與該公司簽訂合同，提供虛假信息的商事主體構成欺詐，應承擔相應過錯責任。根據商事主體資格取得是否需以商事登記為要件，現代商事登記制度分為強制登記主義與任意登記主義。我國目前是強制登記主義，凡是從事工商經營活動的任何組織和個人，都必須履行登記手續，方能開展經營活動，商事登記這一創設商事主體的法律事實決定著商事主體商事能力的起始與特定商事主體的具體營業范圍。將主體資格與經營資格融為一體，營業執照具備雙重證明功能。取消公司年檢制度并未取消公司登記制度，并未變更公司主體資格的取得方式，只是對于公司持續經營資格的審核方式作出了變更。
二、有效解決司法疑難問題的若干思路
（一）以專業化審判化解糾紛公司資本制度改革與商事登記制度改革的推行，可能導致有關糾紛以訴訟形式涌入法院，且案件數量可能大幅增長，股東不履行出資義務或不完全履行出資義務、關聯交易等領域也可能涌現出新情況、新問題。當前商事登記立法較為分散，商事登記中的申請事項等材料由申請人自行提供，登記機關不再進行實質審核，在申請人提供的材料與實際情況不符時，訴訟中也會因此出現送達難、取證、認證難的問題，增加實體處理的難度，且涉及眾多商事登記實踐操作知識。公司法人人格否定等問題專業性強，不僅需要熟悉公司法律具體制度安排，更涉及商事審判理念的轉變，需要深刻體會和把握審判理念所要實現的價值倫理和立法預期目標。因此，為了更好的實現公司資本制度改革的價值，提高此類案件的審理效率，培養專業化審判隊伍，相對統一裁判尺度與裁判標準，取得更好的裁判效果，應結合當地公司發展情況、涉訴案件實際情況，構建專業合議庭妥善處理該類糾紛。
（二）完善公司法人人格否定制度公司資本制度具備協調公司股東和債權人利益的雙重功能，雖然當今公司資本制度的調整和改革中，呈現公司資本制度擔保功能的衰弱和融資功能強化的趨勢，更多的體現出刺激公司增長與經濟發展的功能，注重為投融資提供更多的便利，對于債權人的保護問題也提出了新的挑戰。司法實務中，轉變過去形成的“涉公司資本的案件都要考慮債權人利益保護”的路徑依賴為應以注冊資本的股東自治屬性作為“定紛止爭”的出發點。但也要統籌兼顧，關注債權人權益保護問題，在提高效率的同時注重交易安全。從相關配套制度方面強化債權人權益保護機制的建議。當前我國《公司法》已規定了“公司法人人格否認”制度，該制度作為對于股東濫用公司法人地位與股東有限責任的有效規制，是保護債權人權益的重要制度，但對于該制度的適用，在司法實務中因債權人舉證困難、事實認定難等原因，實踐適用中爭議點較多，暫時仍保持較為謹慎的立場。筆者認為可參照“公司人格混同”制度，最高人民法院通過指導案例等方式，明確相關爭議問題，提高該制度的可操作性與可訴性。
（三）明確出資履行的舉證責任分配及商事登記平臺的公信力資本真實仍是公司資本制度的重要要求，公司資本制度改革并未動搖資本真實的底線。對于股東認繳資本與實繳資本，都應保證其真實性。股東實繳資本應與其公示或承諾的認繳資本額一致。取消股東驗資程序，對未經驗資的實繳資本，產生如何證明股東已完全、恰當的履行其出資義務，相應的舉證責任應由誰承擔的問題。依照“誰主張誰舉證的原則”，其他股東或公司債權人以股東虛假出資為由追究其相應責任的案件中，以往股東可以從工商登記檔案中復印驗資報告證明自己已履行出資義務，但今后，認繳資本是否驗資不再是一個必須的前置程序，是否對實繳資本進行驗證屬于股東自由決定事項，若股東實繳出資時未提交驗資報告，訴訟中，法院審查股東有無出資，需由主張已實際出資的股東提交相關證據證明自己已履行出資義務，或者由人民法院委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。審判實務中，雖然是否驗資在實務中并不是認定是否履行出資義務的唯一標準，但在訴訟過程中，卻會影響舉證、調查取證、質證等過程。無疑會加大此類糾紛中當事人的舉證難度與工作量，也會加大法院的審查工作量。商事登記公示的法律效力認定與信賴該信息的交易相對人利益密切相關，應明確其商事登記公示的法律效力，保護市場經濟的穩定，使交易相對人對于自身利益有合法預期。商事登記制度改革后，交易相對人基于對商事登記公示平臺上公示的公司信息、年報等內容的信任，與公司進行交易。由于登記機關對商事主體提供的信息僅作形式審查，若公司提供虛假信息等原因導致公示信息與實際情況不符，應由公司承擔相應責任。交易相對人可主張登記事項一經公示，便具有公信力、對抗力，可推定登記事項為正確。即使相關內容存在瑕疵，如公司超越經營范圍與交易相對人簽訂合同、年度報告中提供虛假內容夸大自身履約能力、登記上的股東與實際股東不符等，也應保護善意交易相對人基于商事登記的公示信息而產生的信賴利益，除非公司提出交易相對人明知登記事項與事實不符的抗辯并能提供充分證據證明。
（四）理順民事責任、行政責任與刑事責任的對接股東違反公司資本制度的行為引發的責任包括民事責任、行政責任、刑事責任。資本制度改革后，投融資中產生的債權債務糾紛也無法完全杜絕。就民事責任方面，《公司法》及其司法解釋中都有大量關于對股東出資民事責任認定與裁判的規定，資本制度改革雖然改變了股東出資的方式、期限等，但是并未變更股東出資義務與股東出資責任，原有的股東出資責任和相應的爭議裁判規則也并未有大的改變，仍繼續適用。但對于出資責任追究中形成的新情況、新問題，可能需通過司法解釋的形式進一步明確裁判標準。破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責任的追究不足以產生足夠的震懾力，還必須強化對資本違法行為的行政處罰。另外，以商事登記機關為被告的行政訴訟數量也可能會增多，但商事登記改革后，登記機關僅對申請人提供的材料進行形式審查，在此情形下，權利人不應以以往登記機關的登記行為損害了其利益為由提訟作為維護其權益的途徑。資本制度改革后，關于刑法上虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的資本犯罪罪名，公司法資本制度改革放松管制后，出現了取消上述三種的建議。但資本制度改革并未根本動搖股東的出資義務與資本真實原則，當前也未對三種資本罪名予以修訂或廢除，作為資本違法行為最嚴重的處罰，刑事責任當前仍適用。應理順三種法律責任之間的關系，健全債權人保護機制，建設寬進嚴出的制度。
三、倡導誠信有序市場秩序的司法建議
建立誠信有序的市場秩序，改善社會信用狀況，鼓勵公司誠信經營，遏制失信行為，推動公司向優秀的誠信公司方向發展，有助于提升企業競爭力，推進社會經濟發展，營造富有吸引力的投資創業環境，既滿足公司融資的需求、降低交易風險，同時保護交易安全。
（一）建立理性債權人教育制度投資鼓勵措施往往要求放松對公司資本制度的嚴格管制，但在客觀上也會對債權人保護帶來新的挑戰，也要關注債權人冷暖，維護交易安全，促進商事流轉。要引導債權人轉變過去“資本信用”的觀點為“資產信用”，淘汰通過注冊資本與實收資本判斷公司償債能力的路徑依賴。引導債權人通過及時、準確、全面的收集與分析公司的資本信息、財務狀況、經營狀況、信用信息，進行依據公司凈資產與預期獲利能力對公司的履約能力與信用能力作出理性判斷，淘汰不誠信公司、理智的選擇合作伙伴，降低交易風險。強化債權人自我保護意識，增強債權人獲取公司信息與分析信用信息的能力，打破對于注冊資本的過度迷信。債權人在與公司合作時，也要盡到普通倫理和智商的理性人在同等或相近條件下的合理審慎審查，善于開展盡職調查。當然，建立理性債權人教育制度只是構建更完善的事前預防機制，為了讓債權人防患于未然，更好的維護自身權益，而非將債權人保護工作全由債權人自身承擔。
（二）完善公司登記信息公開與信用體系制度針對過往登記公示內容較少、公示形式有限的情況，運用現代化信息技術手段，建設多樣化的信息公開途徑，便利社會公眾高效快捷的獲取有效信用信息。在公司登記信息的公開內容方面，擴大公示的內容，及時向社會公眾公示企業申請登記的原始材料及審批材料、備案信息、年度報告提交信息、公司重大財務信息批露、訴訟等信用信息、商事主體注銷信息及其他應公示的信息，提高工商登記信息透明度。完善我國信用體系建設，歸整促進信用體系由分散化向完整統一化過渡，在現有的中國人民銀行征信中心的基礎信用庫、工商部門的經濟戶籍庫的基礎上，將稅收繳納、產品質量、社保繳費等信息納入誠信體系建設，以降低社會風險，確保公眾的知情權與查詢權。同時，強化失信公司的責任追究機制，明確公司不履行或不完全履行信息披露義務及提供虛假的信息材料的責任，將企業的違規情形、處罰事項公示，強化債權人利益的保護。
[關鍵詞]融資制度制度創新短期融資渠道權益性融資債務性融資
一、整體制度演進下的證券公司融資制度創新
中國資本市場經過十多年的發展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉軌階段。（注：參見陳紅：《制度創新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉軌時期的中國資本市場在發展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續發展的必然選擇。
在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創新已成為資本市場發展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發展的資本市場相比，（注：我國資本市場經過短短十多年的發展，邁過了西方發達國家數百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發展面臨著極大的制度困境，突出的表現之一是證券公司資本金規模偏小、資產質量差、資產擴張基礎薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發達國家投資銀行的平均資本規模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產規模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產總額折合人民幣為6萬億元，凈資產總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產總額的12倍，凈資產總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產質量差、資產流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產質量直接限制了券商的資產擴張能力和業務拓展能力。我國證券公司的發展面臨著制度困境的另一突出表現是券商的機構數量過多、行業集中度低，難以形成規模效應。目前，我國有129家專營證券業務的券商，兼營證券業務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經營部則數以千計。各機構分散經營，各自為戰，導致了低效的無序競爭。據測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業總額約10%，利潤占行業總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規模效應，但與西方發達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。
資本金是金融中介機構實力的象征，也是公眾信心的基礎，更是防范經營風險的最后一道防線。而規模化意味著成本的降低、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內實現經營規模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環境內生存和發展。為擴充資本、實行規模化經營，證券業必須打造業內的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創新加速的背景下，證券公司融資制度創新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統計劃經濟體制下企業非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創新之后，隨之而來的往往是法律制度的創新，法律制度的創新可以為金融創新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發育和完善狀況的制約。由于這種創新不僅有利于資本市場的發展與壯大，而且更有利于金融體制的創新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創新這個范疇之中，是金融創新在資本市場領域內的具體體現。證券公司融資制度創新同時也是法律制度的創新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發展，為證券公司的發展創造更廣闊的發展空間和更寬松的發展環境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創造條件。
二、證券公司融資法律規制分析
分業經營背景下的謹慎監管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業內的“航母”，關鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規制我國證券公司融資制度的重要法律法規加以簡析。
（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規制
《證券法》上有關證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內容概括起來有三：一是規定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規定客戶交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結算資金；三是規定證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。
（二）證券公司進入銀行間同業市場的法律規制
1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業市場管理規定》（以下簡稱《管理規定》）指出，經中國證監會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業市場成員，進行同業拆借和國債回購業務。該規章的出臺，對于進一步發展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協調發展發揮了重大的作用?！豆芾硪幎ā芬幎俗C券公司進入銀行間同業市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業務經營規范、正常，按會計準則核算，實際資產大于實際債務；（4）內部管理制度完善，未出現嚴重違規行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產-（固定資產凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產-提取的損失準備金-中國證監會認定的其他長期性或高風險資產。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結算金）不得超過凈資產的8倍；（4）達到中國證監會關于證券經營機構自營業務風險管理規定的其他有關標準。從上述規定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經紀類證券公司無法進入銀行間同業市場。而央行允許這些未能進入同業市場的券商所做的隔夜拆借業務，（注：《管理規定》第13條規定：“未成為全國銀行間同業市場成員的證券公司，仍按原規定，由其總部進行一天的同業拆借業務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數有幸進入銀行間同業拆借市場的證券公司，在具體的融資業務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質押貸款只能用于營業部網點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。
（三）證券公司有關增資擴股的法律規制
1999年3月，中國證監會的《關于進一步加強證券公司監管的若干意見》規定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續盈利，且3年平均凈資產收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉增。2001年11月，中國證監會出臺了《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監會不再對證券公司增資擴股設置先決條件。”與原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構也退出了證券行業。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發展的燃眉之急。
（四）證券公司有關股票質押貸款的法律規制
2000年2月，中國人民銀行和中國證監會聯合《證券公司股票質押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款。但借款人通過股票質押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關規定；股票質押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質押率最高不能超過60%；貸款人發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調查、逐級上報、審批下達、證券凍結到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現階段還存在許多問題。首先，根據《證券法》的規定，券商股票質押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質押方式獲得貸款。再次，券商以股票質押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業銀行規定的警戒線，將被商業銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質押貸款的積極性。最后，管理層對該項業務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質押貸款業務。
（五）證券公司發行金融債券的法律規制
2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經中國證監會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發行債券?！稌盒修k法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結構、提高證券業規范經營水平都將發揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規定、對券商債券融資合約某些內容的規定，顯示出監管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規定：“中國證監會對本期債券發行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質地的判斷依賴于中國證監會對債券發行的“把關”。（2）比較國外關于券商發行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發債主體的規定更為嚴格，對發債的具體條件也有較強的硬性規定。（3）券商發債資格認定仍較多地使用傳統的財務指標硬性規定。如證券公司發行債券應符合《公司法》的有關規定，即：累計債券總額不超過公司凈資產額的40%；公開發行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經審計的凈資產不低于10億元，最近一年盈利；定向發行債券的證券公司最近一期期未經審計的凈資產不低于5億元；等等。這樣的規定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發債時機的選擇沒有作出靈活規定，不利于券商根據市場情況和自身條件，靈活選擇發債時機，以規避發行失敗的風險。同時，按照現行有關規定，證券公司債券融資的利率浮動區間為同期存款利率之上的20—40%，發行手續費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優點是融資期限長、融資規模大，更能順應目前我國證券公司業務周期長期化、業務發展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規模大、信譽高、經營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）
三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考
2004年1月，國務院的《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續支持符合條件的證券公司公開發行股票或發行債券籌集長期資金。完善證券公司質押貸款及進入銀行間同業市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監管當局對證券公司融資的態度發生了轉折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。
（一）《證券法》面臨重大修改
1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業經營與分業監管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發達國家金融混業經營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協調的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業內部分機構中征求意見。據了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質押貸款”、“國有企業炒作股票”的有關條款皆在擬定刪除之列。有關客戶融資、質押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩定發展和改革開放的一項基礎性制度創新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產品創新的重要環節，對投資者、證券公司、商業銀行以及證券市場的長遠發展都具有積極作用。
（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規制
在現有的法律規制下，證券公司可以通過同業拆借、國債回購和質押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關法律法規，使短期融資渠道發揮最大效用。首先，在銀行間同業拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數以上。）進入銀行間同業拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業拆借品種；放寬證券公司同業拆借余額的最高限額，擴大同業拆借的資金規模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統一市場過渡，讓商業銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質押貸款方面，應考慮擴大質押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產、存單、其他有價證券等進行質押融資；放寬對現有股票質押貸款的限制，簡化貸款手續；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經紀類證券公司從事質押貸款；放寬股票質押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續展期；將股票質押率大大提高；等等。最后，在完善現有同業拆借、國債回購、質押貸款等融資渠道的基礎上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件。
（三）完善證券公司權益性融資的法律規制
在證券公司的長期融資渠道中，外部權益性融資和外部債務性融資是證券公司最經常使用的融資方式。其中，外部權益性融資又包括私募增資擴股和公開上市。自2001年11月中國證監會出臺《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》以來，增資擴股已成為我國券商壯大資本實力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴股這一個手段，國內券商要發展成規模龐大、實力雄厚和擁有優質客戶群的超大型投資銀行為期甚遠。而對于公開上市這一外部融資渠道來說，如果參照普通企業的上市標準，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續三年盈利這一標準來看，在市場進行調整的大環境下，能夠盈利的證券公司本來就十分有限，更何況要保持三年連續盈利，這對于證券公司來說更是難上加難。因此，如果不從證券行業的實際出發，考慮證券行業盈利波動性大的特定因素，并有針對性地適當降低證券公司的上市門檻，那么公開上市渠道在短期內對絕大部分證券公司來說不過是一大“畫餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關法律法規，制定證券公司上市標準，調整上市門檻，推動證券公司整體上市。筆者認為，可采用相對排序法確定證券公司的上市門檻，對全部證券公司近三年來的資產規模、業務價值量、盈利能力等單項指標按一定方式進行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業平均水平為基準，凡高于行業平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對《證券法》等法律法規的調整和細化，在短期內很實現。因此，目前推動證券公司外部權益性融資的另一可行方法是對證券公司進行分拆上市，即允許證券公司把某一業務單元分拆出去，對其經營業績的計算，采用政策扶持性的會計計算方法，使其滿足普通公司上市標準。
關鍵詞: 城市私房拆遷/私法自治/復位
近年來,違法違規強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。
一、城市私房拆遷暴露出的法律問題
(一)私法自治應有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權人對于其不動產所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關,它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現,因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內部的活動。而我國現行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統是以國家為中心、以公法理念為傳統,因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質,而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后,私法自治無法發揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產市場的開發、為了提高某一企業的生產能力而進行廠區擴建、抑或為了挽留住支柱企業而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側面反映出了現代民法由個人本位向社會本轉變的過程中所產生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎地位也在現實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。[1]其實質在于民事生活領域的一切法律關系,由獨立、自由、平等的個人通過協商決定,國家不做干預,只在當事人發生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發展而來的。而私法自治的基本內涵通常包括私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現代民法中受到的限制
由于民法的物質基礎發生了變化,從19世紀末開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,作為民法基礎的兩個基本判斷已經喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發生了變化———由形式正義轉向了實質爭議、由法的安定型轉向了法的妥當性。而民法的模式也發生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權力不得濫用、所有權限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現代民法與近代民法比較看來,有很多轉變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區別,“所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展,可以說是現代社會的近代民法。現代民法,是在近代民法的法律結構基礎之上,對近代民法的原則進行修正、發展的結果?！盵2]在現代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結底還是為了更好地實現私法自治,為私法自治提供更好的環境與支持。因此無論是在近代民法還是現代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權理念復位
摘要：合資壽險公司組織形式公平原則國家經濟平安
加入世貿組織對中國保險業產生了深刻的影響，其中很重要的一個表現就是增加了保險業的組織形態。在《中華人民共和國加入議定書》中，中國政府承諾摘要：將答應外國非壽險公司設立分公司或合資企業，外資占51%。中國加入后2年內，將答應外國非壽險公司設立外資獨資子公司，取消企業形式限制。自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎上，增加了合資保險公司、獨資保險公司和外國保險公司分公司三種形式。①考察美國、日本、英國、德國、法國對外國保險公司在其國境內從事保險服務的組織形式，并無合資保險公司這種形式，[1那么，合資保險公司作為中國保險業入世的產物，對中國公司（即合資保險公司的中方投資者和中國保險公司）及外國保險公司來講，是一種雙贏的結果嗎？本文擬從合資壽險公司的目前狀況、運營中暴露的新問題及其法律規制的角度試作探索，以期拋磚引玉。
一、合資壽險公司的目前狀況及發展
（一）合資壽險公司的目前狀況
在中國加入世貿組織之前，外國保險公司即順應中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險服務。1992年，美國友邦保險公司在上海設立分公司，外資保險正式進入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險公司也紛紛通過設立代表處、設立分公司等多種形式進入中國，為外商投資的企業提供保險服務。
中國加入世貿組織后嚴格執行保險市場開放時間表，加快中國保險市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險公司進入中國的進程，尤其在加入世貿組織3年后，中國答應外國壽險公司向中國公民和外國公民提供健康險、團體險和養老金/年金險服務，進一步拓展了外國壽險公司在華的業務范圍。截至目前，已有18個國家（地區）的124家外資保險公司在中國12個城市設立代表處188個，中國境內的外資保險公司已有41家，其中合資壽險公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險公司進入中國設立合資壽險公司的方式無非兩種摘要：一是和國內保險公司成立合資公司。這是外資保險公司剛開始時的一般選擇方式，但在實踐過程中，這種方式組建的合資公司內部管理摩擦很大。于是出現了第二種合資方式，即外資保險公司開始選擇和國內大型企業聯合的方式，設立合資保險公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設立的合資壽險公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設立的公司有15家，占83%。另外，這些國內大型企業具有四個很明顯的特征摘要：一是多數都是國務院直屬企業，具有很好的政治背景；二是多數具有國際背景，在海外設有分支機構，和外資有共同的語言背景；三是這些企業都是中國目前最具有資本實力的企業，有良好的資本背景；四是這些企業在中國的主要城市都有網絡，具有良好的網絡背景。[2
（二）合資壽險公司在中國的蓬勃發展
據保監會統計，2004年全國壽險保費收入為3228億元，所有外資保險公司的保費收入總和為84.34億元。③
合資壽險公司能夠在短短的時間內取得如此驕人的成績，同和其合資的國內大型企業也有一定的關系。進入中國市場的眾多外資壽險公司，其中方合作伙伴無一不是實力雄厚的大型企業集團，而這些大型企業集團又無一不是在其行業內具有行業優勢或壟斷地位的優勢企業。那么，對于和這類具有行業優勢或壟斷地位企業合資的外資壽險公司而言，可以在通過合資方式正常進入市場的同時分享其中方合資者的優勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨資進入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險公司的運營過程中，確實出現了"搭便車"的現象。
二、合資壽險公司之法律檢討
（一）合資壽險公司運營中出現的新問題
合資壽險公司在實際的經營運作過程中也出現了一些新問題，如2004年3月中美大都會人壽保險公司意圖獨家經營首都機場航意險產品，2005年2月中意人壽保險有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達200億元的團體退休年金計劃（以下簡稱"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現了中外保險競爭方面的矛盾、充分地體現了我國保險市場在合資壽險公司組織結構方面存在嚴重的制度缺陷。
這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業，并可自行選擇合資伙伴。這條規定，從表面上看，對于外資壽險公司采取合資形式是對民族保險業的一種保護，對于外資壽險公司在中國市場的發展是一種限制，是為了避免國內壽險資源的大量外流，屬于一種保護辦法。這一規定意在提高門檻，但實際效果可能并非如此--外資壽險公司獲得了和任何一個中國優勢企業結盟的機會，而且外資壽險公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進入中國市場的惟一通道。
（二）合資壽險公司制度缺陷的法律分析
在"大都會人壽機場航意險風波"中，中美大都會人壽保險有限公司意欲獨家壟斷首都機場航意險的行為，是借助于機場這一具有自然壟斷地位的場所來獨家銷售保險的行為。從其他壽險公司的角度，該行為屬于不正當競爭；從消費者權益保護的角度，該行為剝奪了消費者的自由選擇權。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個人為的紀錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關聯企業業務轉化的結果，此舉屬于重大的關聯交易，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險公司，其中方合作伙伴絕大多數為行業內具有優勢或壟斷地位的大型企業集團。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險公司中的中方股東一旦利用行業優勢或壟斷地位，為合資壽險公司謀求控制行業內的保險市場資源（如中方股東的關聯企業和下游企業的保險資源），無論是對民族保險業，還是對獨資保險公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規模效仿，我國保險市場已經建立起來的公平競爭的秩序將遭到嚴重破壞，那些參和合資的外資保險公司將成為實際上的最大受益者，我國民族保險業的根本利益將受到嚴重沖擊。
若從國內大型企業集團的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優勢分享保險市場資源的國內大型企業，由于現行法律法規的限制，在不能直接成立高比例控股的保險公司或自保公司的情況下，利用合資壽險公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進入中國保險市場的心態和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優勢分享保險市場資源、獲得非市場經營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險公司組織結構的制度缺陷，為壟斷型企業樹立了通過組建合資保險公司來獲取保險壟斷資源和變相組建專業自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險經營利潤。④
同時，和這些國內企業合資的外資公司以其品牌、資本實力幫助中方合作伙伴順利實現這種利益，并且在短期內就可以分享其獨資進入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險公司實行優惠稅收政策，造成中外合資壽險公司享有國內股份保險公司和外資獨資壽險公司根本不可能同時獲得的壟斷利潤和稅收優惠，形成了事實上的中外合資壽險公司和其他組織形式壽險公司的不公平競爭。
（三）合資壽險公司組織形式的法律適用
進一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現行相關法律法規有關合資壽險公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險法）第70條，保險公司應當采取股份有限公司和國有獨資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經營企業法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業法）第4條規定，合營企業的形式為有限責任公司。那么，合資壽險公司的組織形式應該適用哪條規定？
筆者認為應該適用保險法第70條，而不是合資企業法第4條的規定。因為，保險法和合資企業法的規定均不能定奪合資壽險公司采取何種組織形式為妥，若認為保險或合資中任一項為非凡事項均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優于舊法"的原則，⑤從而適用保險法第70條之規定，此其一。其二，合資壽險公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險公司采取股份有限公司形式，即應符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規定，有五人以上為發起人。這樣，按照中國股份保險公司的一般實踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權結構相對分散，從而很少依靠股東業務，需全力開拓市場業務，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業務，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產生。
三、合資壽險公司法律規制的構想
第一，保監會應盡快出臺規范保險市場團體險的專門細則。
團體險領域的違規經營行為屢見不鮮摘要：一是內外勾結，長險短做，躉交即領，變相抬高最低收益；二是將團險退保金直接以現金形式支付給被保險人；三是未經報備的協議承保較為普遍，少數公司還有虛增保費的新問題。[4有些企業竟然出現了借保險渠道洗錢、先買后退的現象。另外，外資壽險公司的上述壟斷行為除了損害民族保險業、其他組織形式保險公司的利益外，一旦外資壽險公司獲得對于國民經濟舉足輕重的關鍵企業或部門的團體保險合同，甚至可以通過技術分析獲得一個企業或行業里極其重要的信息，對整個行業乃至整個國家的經濟平安都將產生重大的影響。
考察中國現行保險法律法規，規范團體險的規定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監會下發的"有關規范人身保險經營行為有關新問題的通知"（保監發2000133號文件），2001年中國保監會下發的"有關整頓和規范人身保險市場秩序的通知"。這些規章僅對投保團體成員總數和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規定，要求對長險短做、躉交即領、現金返還等保險經營方式進行清理整頓，并無具有可操作性的細則，尤其未對外資壽險公司經營團體險做出非凡規定。因此，為了防止外資壽險公司違規行為和危害國家經濟平安行為的發生，國家相關部門應當制定限制某些企業或行業向外資壽險公司投保團體保險的規定。
第二，理順公司股權關系，增加股東，以平衡關系，減少壟斷概率。
中國現行保險法和合資企業法有關合資壽險公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險公司有機可乘，回避保險法的不利規定而選擇合資企業法的有限責任公司形式。在和國內大型企業合資的面紗下，合資壽險公司實質上僅具有中方和外方兩個股東，不符合保險法的規定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險公司和外資獨資保險公司的歧視。
在目前尚無法律對于合資保險公司的組織形式進行非凡規定的情況下，要求合資壽險公司的股東數量必須符合公司法第75條的規定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險公司，解決目前合資壽險公司組織結構存在著的不合規新問題，在相同的組織結構下為中外保險公司創造公平競爭的市場環境。
第三，加強對國內大型企業的管理和法律規制。
合資壽險公司的中方投資者無不是所在行業內具有行業優勢或壟斷地位的優勢企業。一方面，這些優勢企業可能利用其行業壟斷地位，向行業內的其他企業施加某種影響，為該壟斷企業為股東的合資壽險公司拉業務。另一方面，這些優勢企業可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關聯公司的保險業務統一交由該壟斷企業為股東的合資壽險公司。為防止上述情況的發生，反壟斷法、公司法應當對國內大型企業的壟斷行為、控制股東行為及關聯行為預設規范，加以有效規制。
第四，充分發揮保險行業協會的自律職能和市場保護職能。
世貿組織規則約束的是成員國政府的行為，對行業協會沒有拘束力，所以在加入世貿組織后，行業協會應承擔起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規避世貿組織規則的楔入點和突破口，以最大限度地維護市場秩序、保衛經濟平安和國家利益。因此，中國保險行業協會可以制定本行業的發展規劃及本行業的市場準入、技術準入條件和從業標準，消除合資壽險公司的"超國民待遇"，維護民族保險企業的利益，保護經濟平安和國家利益。
四、結語
中國政府根據加入世貿組織的承諾，規定外資壽險公司進入中國保險市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險公司的中方股東數量沒有做出任何明確的規定，從而形成了目前事實上存在著的合資壽險公司組織結構中股東數量僅為中資和外資兩個股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權結構中，隨著團體險向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團體險保單的情況是可以預見到的。這將嚴重損害民族保險業的利益，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的，必將打亂中國壽險市場的整體格局。我國監管當局應當果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險公司在團體險市場上野蠻的開拓。
注釋摘要：
①《中華人民共和國外資保險公司管理條例》（2001年制定）第2條。
②數據來源摘要：中國保險監督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。
③數據來源摘要：中國保險監督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。
④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費的某些大型企業集團的資金運用，一定程度上造成了資金的浪費。中遠集團為了節省保險成本、改善企業現金流量，通過中遠國際控股有限公司在香港設立了中遠(香港)保險顧問有限公司，目的是使中遠(香港)保險顧問有限公司成為中遠系統獨家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時間摘要：2005年4月2日。
⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，非凡規定和一般規定不一致的，適用一般規定；新的規定和舊的規定不一致的，適用新的規定。"
參考文獻摘要：
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