時間：2023-03-16 16:27:33
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一、私募發行的涵義
私募在我國多被稱為定向發行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應，是指發行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯系較多的合格投資者，從而避免經過證券監管部門審批或備案的一種證券發行方式。它與公開售股、配股（公開發行）等一起構成上市公司發行股票的主要工具。
什么樣的發行才構成私募發行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規則》對非“公開發行”即私募作了一個明確的定義。如果發行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應該有相關知識和風險判斷能力，且數量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告傳播；3）不通過集會、散發傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規也作了類似的規定，日本《證券交易法》規定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發行總額或發售總額不滿1億日元或向大藏省令所規定的對有價證券投資有專門知識核經驗者發行（即私募發行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。
在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現。但我國現行《公司法》、《證券法》上并沒有關于私募的類似規定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發行”都沒有一個明確的定義。私募在國內更多的時候稱作“定向發行”。什么是定向發行呢？在我國現行法律、法規、以及中國證監會規章或規范性文件中，有關定向發行只出現于中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中，其中第五條：“證券公司債券經批準可以向社會公開發行，也可以向合格投資者定向發行。定向發行的債券不得公開發行或者變相公開發行?！钡谑鍡l：“定向發行的債券，經中國證監會批準可以由發行人自行組織銷售?！钡谌畻l：“定向發行債券的募集說明書及相關資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登?！?/p>
修訂中的《證券法（草案）》已經彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規定設立股份公司，發起人超過五十人的除外；3、國務院證券監督管理機構認定的其他涉及社會公眾利益的發行行為。
由上述條文可以看出，我國關于私募發行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。
在成熟資本市場上，私募發行市場是證券市場的重要組成部分，是發行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據統計，1981年至1992年外國發行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。
二、我國上市公司私募發行的可行性
在健全的資本募集制度下，設立股份有限公司、私募發行、公開發行、掛牌上市，是企業在不同的發展階段可以采取的不同融資方式，企業可以根據自身需要靈活運用。私募發行與公開發行沒有優劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧?！惫臼欠衲技煞荩谑裁磿r候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內部事務，應該由公司最高權力機關股東大會來決定。既然一般企業都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。
目前在我國，公開發行從主體資格、發行條件到發行審批、上市程序都已經形成了一套完整的法律體系，但對于私募發行尚未有明確的法律規范。我國現行《公司法》僅規定股份公司發行新股由國務院授權部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發行的由國務院證券管理部門批準。《證券法》第二章名為“證券發行”，按照國際慣例，證券發行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發行的證券納入管轄范圍，未對私募發行方式作出明確規定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發行股票。
但我國現行法律并沒有禁止上市公司私募發行，而且允許私募發行的立法意圖越來越明顯?，F行《公司法》第一百三十九條規定：“屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。”正在修訂中的《公司法（草案）》第一百七十條規定：“公司發行新股，屬于向社會公開募集的，須經國務院證券監督管理機構批準。”辯其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經為“私募發行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發行”則明確規定了“公開發行”的定義，規定了屬于“公開發行”的三種情形。既然規定的三種情形屬于公開發行，那么余下的就屬于私募發行，實質上從反面已經為“私募發行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發行股份的方式，除可以按照現行《證券法》第二十條的規定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發行”方式外，還以以“國務院證券監督管理機構認可的其他方式發行”股票，實際上在立法上已為私募發行網開一面。
三、私募發行的條件
私募發行需要滿足什么樣的條件最受關注。
現行《公司法》第一百三十七條規定：公司發行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。
圍繞此條款，中國證監會相繼出臺了一系列配套法規進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規定，“上市公司向社會公開發行新股，適用本辦法”，可見私募發行并不受此限。后中國證監會又相繼了《關于進一步規范上市公司增發新股的通知》、《關于上市公司增發新股有關條件的通知》，提高了上市公司增發新股的門檻，要求上市公司申請增發新股，最近三個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于10%，且最近一年加權平均凈資產收益率不低于10%。
可見，我國法律對股份公司公開發行證券作出了較嚴格的限制性規定，私募發行如果也要求滿足這一規定，其發展勢頭無疑會大受影響。但該規定的原意主要針對上市公司公開發行股票的情況，所以需要對公司股票發行的間隔時間，公司連續盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發行股票的情況下對公司發行新股的時間以及盈利能力作出硬性規定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現行《證券法》第十一條規定：“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件?！辈]有要求私募發行也須滿足公司法規定的條件。而且，中國證監會官員在相關規章的起草說明中也明確表示，對于上述增發限制條件的前提是：“鑒于……增發均是向全體社會公眾發售，因此……將收益率指標規定為10%且最近一年不低于10%較為適當?！币簿褪钦f，如果增發不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構，具有持續盈利能力，財務狀況良好，最近3年內財務會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發行股票?！?/p>
在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創新浪潮，私募發行也越來越多地出現在國內資本市場上，監管機構在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯時，一百的凈資產收益率僅為3％，而華聯的凈資產收益率為6％。上工股份2003年定向增發B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監會有關上市公司增發新股的條件。
如果對上市公司私募發行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發行呢？我國現行法律對此沒有明確規定。但既然我國法律尚允許對破產中的企業實施重組，為什么不允許一個虧損企業私募呢？從法理上講，即使是虧損企業，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權干涉。而且從情理上，虧損企業更缺錢?，F實情況是在企業越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業度過難關，于各方都是一件好事。況且虧損企業并不一定是劣質企業，任何一個企業正常經營過程中偶爾出現虧損是很正常的，對外部戰略投資者來說，可能其看中的并不是企業一兩年的盈利，而是出于產業整合、資源重組等目的，趁企業虧損期間進入還可以壓低價錢，實現雙贏。
但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權轉讓、資產置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產的出局，新股東、新資產的進入，整個上市公司從人員到資產、從組織到業務傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成社會財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉手，市場持續動蕩，影響了市場的穩定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰略投資者定向增發部分新股，私募發行的數量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產完全流入上市公司而不是原股東。控股股東還能繼續保持對上市公司的控制，確保上市公司業務經營的平穩。而對于監管機構來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現過虧損上市公司申請定向發行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發新股。當時的中國重汽總資產為86.81億元，凈資產為5.31億元，2002年凈資產收益率接近30%.其預案得到了中國證監會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發的創舉無果而終。但應該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監管機構對虧損上市公司定向發行股票并不持異議。
四、私募股份的數量及認購方式
私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據自己的意圖把發行數量控制在一定比例以下，以此來引入戰略投資者；也可以通過發行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現對上市公司的反向收購。但依法觸發要約收購的，必須履行相應程序。而且要注意增發后的股本結構必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發行的股份達公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發行股份的比例為百分之十五以上”的規定。
投資人認購私募發行的股票是否必須支付現金呢？是否可以用股權、資產等對價支付呢？我國現行《公司法》第八十條規定：“發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資?！睂χ鳈?、股權、債權等是否能夠否作為出資，沒有明確規定。但實踐中，股權出資已經為各方所接受?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定》中確認了以股權、債券等確定其價值并具有流通性的財產出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規定股權可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。
可否一部分用現金而另一部分用非現金呢？《上市公司新股發行管理辦法》第三條規定，“上市公司發行新股，應當以現金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募?！豆痉ā返?30條第2款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現金，也可以是非現金。
在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應以市價作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產作為參考，如果是國有股，按照國有資產監管機構的要求不得低于每股凈資產。從已有案例來看，也基本如此執行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發行。
五、私募發行的對象
私募發行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產都業已確定的人，這樣使私募發行區別于發行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中第九條：“定向發行的債券只能向合格投資者發行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立分析能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設立的法人或投資組織；（二）按照規定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經審計的凈資產在2000萬元以上?！睂τ谒侥脊善钡奶囟ㄈ?，我國現行法律沒有規定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數人。修訂中的《證券法（草案）》規定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構成“公開發行”，合理的推論是，特定人的數量不能超過五十人。
六、私募股份的流通性
為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發行證券的購買者在購買證券的時候不應有轉讓之目的（withoutaviewtodistribute），經過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規定發行人應當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉售其取得的私募，則其取得的效果與發行人直接向公眾公開發行無異。
在我國，《公司法》第一百五十二條規定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行”，上述條文似乎表明私募發行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯為例，一百向華聯股東定向發行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是目前我國的B股制度。B股私募發行完畢后，發行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發行的B股證券，在中國境內也有一個公開交易轉讓的場所。
但筆者認為，允許私募發行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉售股票實際上充當了一個股票的二級批發商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區別，違反了私募發行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發行。
七、私募發行的審批程序
在美、日等西方國家，公司私募發行證券被認為是企業的私有權利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監管機構備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發行是否需要監管部門審核批準呢？現行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規定向社會公開募集的須經國務院證券監督管理機構批準，基本未對私募發行方式作出明確規定。從實踐看，私募發行很難繞開監管部門，監管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經中國證監會審核才能發行。
修訂中的《證券法（草案）》解決了這個問題，其明確規定：“上市公司發行證券，應當報經國務院證券監督管理機構核準?！彼?，今后在我國，上市公司發行證券，無論公募還是私募，都必須報中國證監會核準。
[英文摘要]：
[關鍵字]：間接持有/PRIMA規則/意思自治原則/最密切聯系原則
[論文正文]：
一、引言
自從二十世紀以來，隨著計算機技術的發展，證券的持有體制發生了根本的變化?，F在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統的直接持有體制向間接持有體制發生了轉變。在這些國家，證券都已經實現了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機構代為存管，投資者對證券的權利通過在自己托管機構開立的證券賬戶體現出來。證券間接持有已成為經濟全球化背景下證券持有制度的發展趨勢。證券間接持有體制的發展，極大地提高了交易效率，降低了交易風險，推動了證券市場國際化的發展。然而，它也帶來了特有的風險傳遞，引發了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權利性質問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。
面對這些問題，傳統的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權法律規范，即“相關證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機結合的規則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。
首先其利用其利用了為各發達國家普遍認可的“相關證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統的直接持有證券依物之所在地規則適用法律理論和實踐的新發展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關證券中間人所在地”作為連結點來確定物之所在地法，雖然該連結點已經是在傳統的物之所在地法規則的基礎上發展而來，但有不同于傳統的物權領域已適用的“物之所在地”的連結點。體現了對物之所在地法規則中連接點選擇方法的創新，它對于解決證券跨國轉讓、抵押等交易的法律適用具有很強的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎上引入了意思自治原則，把兩者有機的結合起來，這實際上是把意思自治納入了物權法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預見性，筆者認為這一規則進一步反映了當前對連結點進行“軟化處理”的國際發展趨勢，必將對各國將來的立法產生深遠影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產轉讓的系屬公式，進而將會對無體動產無權乃至有體動產物權的法律適用規則的發展產生深遠的影響。
二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關系探討
（一）PRIMA原則的確立
《公約》率先以統一沖突法的形式明文規定，在中間人持有證券的物權關系法律適用方面，“證券所在地法”應讓位于“相關中間人所在地法”。傳統上各國都依證券所在地法作為準椐法來調整國際證券交易中涉及的證券物權關系。據此，證券上的權利一直都由交易時證券所在地的法律調整。[4]而《公約》認為：“證券所在地法原則”已遠遠不能適應現代跨國證券交易之需要，當具體案件所涉證券處于動態或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯系的法律。
根據《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經由中間人持有證券的有關物權的法律適用問題，《公約》不直接調整各方當事人經由中間人持有證券享有的債權或契約性等類似的其他權利。其次，該原則限于由中間人持有的證券?！豆s》第1條第1、3、4、5明確規定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統頂端的中央證券托管功能的機構或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結構后，其中介機構將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調整間接持有制度下的證券物權關系。
（二）PRIMA原則與最密切聯系原則的關系
《公約》雖然沒有明文規定PRIMA原則與最密切聯系原則的關系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯系原則置之度外：
第一，依據“特征履行說”，在當事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據最密切聯系原則確定合同準椐法，并以特征履行方法確定最密切聯系地。合同準椐法應是承擔特征履行義務的一方當事人的住所地或慣常居所地法；如果該當事人有營業所，則應是其營業所所在地法；根據《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結點??“相關中間人所在地”被確認為承擔特征履行義務的一方當事人的營業所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉交的證券的實際所在地或者從事中間業務的中間人的分支機構所在地?！豆s》的這一規定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
第二，根據《公約》第4條的規定，當事人選擇法律時，有關中間人須有營業所在所選擇的國家，且這些分支機構或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業務有關的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了當事人所選法律與證券持有活動的實際關聯性。上述連結點以及他們之間的漸次使用的關系，都是為了保證適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
（三）PRIMA原則與意思自治原則的關系
《公約》第4條第1款規定：如果主合同（如借貸協議）中明確選擇某國法為合同準據法，則該準據法也是用來調整《公約》第2條第1款所列的物權問題的準椐法；如果合同明確約定了另一法律調整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當事人在一定的范圍內選擇法律。至于這二者之間的關系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團和專家認為在間接持有體制下，如果證券的轉讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認為應該對PRIMA原則作一些改進以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。
任何一種法律選擇都是有條件的。根據《公約》的規定，當事人當事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機構的中間人所在地國的法律，必須在與中間業務有實際聯系的國家法律中進行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數據處理地點或辦理業務的郵寄所都不能構成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機構。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則?！豆s》第5條規定，只有在當事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則。可見《公約》采用的是以主觀連結點為主客觀連結點為輔的法律選擇方法。
三、我國證券間接持有的實踐與規則完善
（一）現有實踐
目前我國B股分為境外投資B股和境內居民投資B股。對于境內居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據中美第二次戰略經濟對話中方的承諾，我國證券業將會進一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業進一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進入中國市場的禁令，并恢復發放對包括合資券商在內的證券公司經營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰略經濟對話之前，允許外資券商進一步擴大在中國的業務種類，包括經紀業務、自營業務以及基金管理。另一方面今年銀監會宣布拓寬商業銀行代客境外理財業務的投資范圍，銀行可以設計相應的理財產品，接受個人的認購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業機構投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業機構投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發一系列法律沖突問題，但目前我國對權益性質和法律適用等關鍵問題尚無規定，亟需完善。
（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題
從我國已有的規定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規則存在以下問題：
首先，沖突法規則立法層次不高。已有的沖突法規則都是行政法規或規章的規定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規定，不利于我國證券業的國際化發展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據法》值得借鑒。這兩部立法中有關涉外法律適用的規定堪稱典范，既滿足了現實的需要，又與國際相關立法保持了一致。
其次，已有的規范內容存在局限性，主要限于中國企業境外上市、在中國境內的股票發行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。
再次，內容缺乏科學性、合理性。檢索已有的沖突規則，立法幾乎都是單邊沖突規則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條之規定，作為一條簡單的單邊沖突規范，把證券的發行、交易、章程規定的內容與公司其他業務有關事務的爭議之法律適用均指向我國法律。該規定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關于合同的規定又過于籠統，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。
《中國國際私法示范法》對證券交易設計了一些法律適用規則。根據該示范法第83條規定，商業證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發機構營業場所所在地法。另據《示范法》101條規定，債券的發行、出售或者轉讓合同，分別適用發行地法、出售地法或轉讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規定。
（三）規則完善
國際金融市場的邊界超越了傳統國界，證券發行人、投資人、托管人、中介機構、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關系演變得更加復雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結構開立的賬戶持有證券。PRIMA規則已經實現了對傳統的物權法則的重大突破。PRIMA在理論上已經比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現，被證明是間接持有制下證券權益相關事項較為可行的沖突法規則?！豆s》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結點以外。還采用了增加連結點數量和提供可選擇性的方法，這一對連結點進行“軟化處理”國際私法發展趨勢值得我國立法借鑒。
注釋
[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學。2004年第1期
[2]蘇穎霞，王葆蒔?？鐕C券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導刊。2004年第1期
[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．
[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
住房按揭證券化必要性論證
對抵押貸款發放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業務從銀行的資產負債表內移到表外，變表內業務為表外業務，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產在資本市場拋售兌現，或自己持有變現能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當抵押貸款資產被證券化后，原來集中由一家（或少數）銀行持有的抵押貸款資產，變為資本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導致流動性風險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量?，如嚴格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產業的發展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔。
對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉讓手續的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權所擔保的債權，雖非絕對不可轉讓，但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續，如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等，另一方面也須辦理抵押權移轉手續，如辦理登記等，如此復雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發行抵押證券的方式予以轉讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權及被擔保債權的化體，只須背書及交付證券，即生轉讓的效力，其手續可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結構，培育和壯大機構投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益，也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比，它的風險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內含的這種較優化的風險和收益組合，無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發行地產投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經濟環境，住房一級抵押市場的雛形，初具規模的證券市場體系和房地產體系以及相對健全的法律都是我們實現按揭證券化的優勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。
（一）實行住房按揭貸款證券化風險障礙。未實行證券化時，風險主要集中于商業銀行等按揭貸款發放者行業內部；而證券化的目的之一在于可以把這種風險分散到資本市場，化解風險。但證券化的風險分散化猶如一柄雙刃劍，當由于地區性的或局部性的經濟失衡發生時，大量借款人因失業等原因無力償還按揭貸款，風險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經濟系統。雖然這種系統風險發生的前提是概率較小的局部經濟失衡發生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風險。
（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規上的障礙
1.《民法通則》規定“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規定“債權轉讓時應當通知債務人”。如此一來，銀行一一通知數以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬幎ㄣy行不能從事信托經營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關當事人與銀行利用契約來完成相應信托功能是必不可少的。2、當借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權依法處理其抵押物或質物，或由保證人承擔償還本息的連帶責任。”。第三十一條規定：“借款人在還款期間內死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規定處分抵押物或質物?！?。但事實上，包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律、法規，沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現債權。這使得抵押成為有名無實的擔保，增加了按揭貸款風險，這不利于以按揭貸款為基礎發行的證券的信用級別提升。因此有學者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務人的企業違約給機構投資者帶來風險，故禁止主要機構投資者-養老金、共同基金、保險公司購買企業債
券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現行的有關政策和法律中均是空白。
（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發行證券的其他費用，使銀行無力克盈。
筆者認為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：
健全法制環境現有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當務之急是著手構筑資產證券化所需要的法律框架，并研究制定相關法律法規，彌補證券監管體制的缺陷及解決相關操作過程中存在的種種困難。同時，結合資產證券化的特性，在我國現行會計和稅收法制的基礎上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規范化、法制化的良性軌道上順利實施。
構建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行，且標的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產評估機構的情況下，對地價、地面建筑質地的評估顯然有一定的技術難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機構，為銀行在開展住房貸款業務過程中埋下風險“地雷”。因此，當前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔保制度的建設，規范信用評估行為，完善資產評估及個人信用認證的標準體系，從而提高國內信用評估機構的素質和水平，最終防范金融風險。
完善金融交易網絡作為資產證券化的重要組成部分，全國性的銀行交易網絡有待形成。由于我國銀行內部的資源和網絡還未形成有效共享系統，即便在同一間銀行內部，異地交易結算時間冗長。住房貸款證券化正式面世后，很有可能在多家銀行之間同時交易。保障交易網絡形成互聯互通，是推行該業務的先決條件。因此，完善金融基礎設施迫在眉睫！
一、WTO法律體系中調整證券業的主要規則
作為服務貿易重要組成部分之一的證券業，在WTO法律體系中應受《服務貿易總協定》（GATS）、《GATS的金融服務附錄》、《有關金融服務承諾的諒解書協議》以及《全球金融服務貿易協議》等規則的管轄和約束。
（一）《服務貿易總協定》（GATS）
1991年達成的《服務貿易總協定》，作為WTO調整服務貿易的基本法律文件，以推進服務貿易自由化和促進發展中國家服務貿易增長為宗旨，為服務貿易的逐步自由化第一次提供了體制上的安排與保障，對于建立和發展服務貿易多邊規范是一項重大突破。該協定規定的適用于所有服務貿易領域的原則和成員方的基本權利義務也同樣適用于證券業。GATS最顯著的特征之一便是將一般義務和特殊義務分開規范。一般義務適用于成員方的所有服務部門，不論其服務部門是否開放，均應統一加以實施，包括最惠國待遇原則、透明度原則和發展中國家更多參與原則。特定義務主要是指市場準入、國民待遇原則和逐步自由化原則，它們不是自動適用于各服務部門，需要各締約方經過談判達成具體承諾來加以貫徹。
GATS的基本法律原則具體到調整證券業時，就是要求締約方通過談判開放其證券市場，從而促使其證券市場的自由化、國際化。拆而言之，則有如下幾方面。
1、最惠國待遇方面。每一締約方向任何其它一個締約方開放證券市場，應立即無條件地也向其它任何締約方開放其證券市場。
2、透明度方面。除非在緊急情況下，每一締約方必須將其與證券市場有關的法律、法規、行政命令或其它決定、規則和習慣做法，無論是由中央或地方政府作出的，最遲在它們生效前予以公布。
3、市場準入方面。各締約方證券市場應該開放，除非在承擔義務清單中明確規定，締約方不得：（1）限制外資進入本國證券市場，包括限定其最高股權比例或對單個的或累計的外國投資額實行限制。（2）要求必須通過特定法人實體或合營企業從事證券業務。（3）限制境外證券投資者的數量，包括采用數量配額、壟斷、專營服務提供者等方式。（4）限制外資經營證券業務的總量。
4、國民待遇方面。締約方給予外國證券投資及投資者的待遇不得低于給予本國證券投資及投資者的待遇。如在投資證券的種類、投資數量、投資比例等方面不應有差別。
（二）《GATS的金融服務附錄》
《GATS的金融服務附錄》對金融服務的范圍和定義、國內法規、承認、爭端解決等做了規定。根據該附錄規定，締約方基于慎重原因，如為保護證券投資者，或為保證證券市場的穩定，而維持與GATS有關條款不符的國內法規。該附錄還要求成員國之間彼此承認對證券服務業適用的慎重措施。達成慎重協議的各方對其它成員方的加入應提供充分機會，并適用相等的規則和監督措施。目前國際間廣泛接受的慎重協議主要有巴塞爾委員會的《巴塞爾協議》、《有效銀行監管的核心原則》，證監會國際組織（ISOCO）的一系列協議、決定等。
（三）《有關金融服務承諾的諒解書協議》
這一諒解書協議是根據經合組織國家的建議，為使金融服務的具體承諾與自由化的底限要求相符以及達到一定程度的統一性而設定的，以不同于GATS特定義務規定的承諾方式對金融服務做出具體承諾的程序。該程序比GATS特定義務確定的方式更為嚴格，且比GATS本身規定了更為繁重的自由化義務。
（四）《全球金融服務貿易協議》
1997年12月13日，代表全球95％的銀行、保險、證券和金融信息服務量的70個世貿組織成員國達成了在WTO談判史上具有里程碑意義的《全球金融服務貿易協議》。這一協議將年均數萬億美元業務量的世界金融服務置于WTO的穩定和多邊的最惠國待遇原則框架下。這項新的《全球金融服務貿易協議》的主要內容包括：允許外國在國內建立金融服務公司，并按競爭規則運行；外國公司享有國內公司同等的進入國內市場的權利；取消跨邊界服務的限制；允許外國資本在投資項目中比例超過50％。該協議旨在消除各國長期存在的銀行、保險和證券業的貿易壁壘，確立多邊的、統一開放的規則和政策。不難看出，《全球金融服務貿易協議》對證券市場的開放程度提出了更具體的要求。該協議已在1999年初最終簽署，并于1999年3月生效。
二、我國證券業對GATS框架下的金融服務貿易協議等的應對之策
（一）我國證券業對GATS框架下的金融服務貿易協議等的應有立場
我國作為烏拉圭回合的全面參加國，自始至終積極參與了GATS框架協議和初步承諾的談判，并根據現行的政策法律就包括金融服務在內的6個服務部門遞交了初步承諾開價單，而且還簽署了烏拉圭回合談判的最后文件。但我國至今為止還未加入WTO，當然更未一攬子接受烏拉圭回合所有談判成果，也即我國對所有烏拉圭回合談判形成的國際條約來說，都是第三國。按國際法原理，條約在原則上只對締約國有拘束力，對第三國是它國之間的行為，既不有損，也不有利。因此，包括GATS、《GATS的金融服務附錄》、《有關金融服務承諾的諒解書協議》和《全球金融服務貿易協議》在內的所有有關金融服務的協議對我國均不具法律上的效力。在“入世”前，即在接受這些條約之前，我國對這些條約應采取的立場是：既然中國簽署了GATS和《有關金融服務承諾諒解書的協議》，說明我國已初步同意受該兩條約的約束，而根據《維也納條約法公約》第18條規定：“一國負有義務不得有任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動：（甲）如該國已簽署條約或已交換構成條約之文書而須經批準、接受或贊同，但尚未明白表示不欲成為條約當事國之意思；或……”，因此，我國在行動上就不能破壞這兩條約的宗旨和目的；對于《全球金融服務貿易協議》來說，我國雖未參加該條約的談判，但我國也應不妨礙其執行，并遵守其中的國際習慣法。總之，我國應在保證我國的基礎上向上述協議的要求靠攏，并且盡可能參照GATS等協議對發展中國家證券業逐步自由化的要求和市場準入條款，在證券市場的開放時間、開放階段和開放范圍上對外作出市場準入承諾。
但是，我國加入WTO只是時間問題。我國“入世”之后應依照（而不是參照）GATS等協議的相關規定，對外作出證券市場準入承諾，自動地部分放棄我國的金融而與國際慣例接軌，從而穩步推進我國證券市場在國際化的軌道上有序發展。
（二）我國證券業對GATS框架下的金融服務貿易協議等的基本策略
鑒于我國證券市場還處于初始階段，加入WTO后，我國在推進證券市場自由化與國際化的進程中，應利用GATS等協議中的有關原則和例外條款，在逐步開放國內證券市場的同時又使處于發展中的我國證券業得到健康的成長并最大限度地減少外來的強大沖擊波。
1、充分利用GATS對發展中國家作出的諸多例外規定。我國在以發展中國家的身份加入WTO后應有理有節地利用GATS中對發展中國家的優惠和例外條款，以免使我國證券市場的對外開放承擔與發達國家一樣的義務。例如，根據“發展中國家更多參與”原則，要求發達國家提供一定的證券技術援助和信息資料，要求發達國家不求對等地開放證券市場，允許對本國證券公司提供一定的補貼以增強其競爭力等。
2、充分利用最惠國待遇的例外條款。GATS的《關于免除第2條義務的附錄》具體規定了申請義務免除的例外。按該例外條款規定，任何締約方可開列一個具體的不遵守最惠國待遇的清單，但該清單將在5年后被締約方全體審查一次，其最長有效期一般不應超過10年。因此，最惠國待遇雖屬一般義務，但我國至少在加入WTO5年內可以不將其實施于證券業，這就為近期我國限制某些競爭力過強的外資和國際游資進入我國證券市場提供了一項法律依據。
李國光：《規定》針對我國證券市場現狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規定，《規定》確定的共同訴訟是人數固定的代表人訴訟方式，即原告人數應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發生侵權行為，受侵害的投資人不僅數量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數不確定的權利人發出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。
記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵?！兑幎ā穼w責和免責是如何界定的?
李國光：《規定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔的民事賠償責任，按無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任順序，分別作出了明確規定。對發起人、發行人或者上市公司，根據證券法第13條、第63條和《股票發行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規定，確立的是無過錯責任。除非這些被告證明投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，他們應當對與其有因果關系的投資損失承擔民事賠償責任?！兑幎ā穼Πl行人、上市公司的負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；專業中介服務機構及其直接責任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規定為過錯推定責任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，應予免責?！兑幎ā穼ι鲜鲐熑稳艘酝獾钠渌鞒鎏摷訇愂龅臋C構或者自然人，在第二十五條確立為過錯責任。這些機構或者行為人承擔民事責任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。
【論文摘要】:由于中國古代社會，民刑不分，諸法合體，統治階級專斷獨行，廣大百姓權利意識薄弱，對于統治階級對自己權利的侵害，往往才忍讓的態度。隨著法制建設的不斷開展，行政侵權在中國得到重視，行政侵權法律制度也在不斷的得到發展和完善。根據中國的重刑傳統，將行政侵權與違法犯罪行為進行比較，應該是最適宜中國人接受的方式，尤其是其中的歸責原則，正是彰顯了行政侵權的特色。
侵權行為具有普遍性。但我們一提到“侵權”，最先想到的往往是民事侵權，而很少提及行政主體的侵權行為。這主要是與我國傳統的服從、聽令習慣有關，即上級、長官的命令只需服從，包括其對自身的侵權行為；另一方面，行政侵權雖是行政法學理論體系中的一個基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學者足夠的重視，對此的研究僅僅是淺嘗輒止。
實際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權行為的普遍性角度，侵權是行為的必然結果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因為無論公法領域還是私法領域中的人，都通過各種方式直接或間接地實現自身利益最大化，即符合“經濟人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權”概念得到我國行政法學界的廣泛認同。
“行政侵權”在我國得到認同經歷了一個漫長的時期。古代社會雖廣泛存在行政侵權行為，卻因無“行政侵權”的概念和理念而不被人們所認識。建國初期，法律上規定但在司法實踐中卻不存在行政侵權，即處于事實上的行政侵權免責時期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權法律制度被否定，更無從談對“行政侵權”的認同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權方面的規定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權予以肯定；然而在具體的責任范圍和賠償標準上，并未完全依法實施，這一時期處于行政侵權的有限責任時期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統地提出“行政侵權”概念并進行了較為全面的研究。
行政侵權法產生的邏輯起點表現為行政侵權法律制度產生的歷史必然性。如果說，民事侵權產生在于多元化的主體之間人格的獨立和利益的分離，那么，行政侵權產生的邏輯起點則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調和（參考王世濤《行政侵權研究》，中國人民公安大學出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權主體的行為不再持忍受態度，而拿起武器起來反抗。為維護自己權益而產生的反抗心理，是行政侵權法產生的根本條件，行政侵權在救濟上體現了國家利益與私人利益之間的博弈。
行政侵權與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區分兩者呢？我想主要可以從如下幾點進行比較。
(一)主體
行政侵權的主體是指以自己的名義履行行政職權損害了相對方的法益，并依法獨立承擔侵權責任的行政主體。
行政侵權主體首先必須是行政主體，這一點不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個實施違法行為的主體——一個是對外的整體的組織主體，一個則是具體實施行政違法的行政公務人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構成》）。行政侵權的主體是法律授權的行政組織，被授予的權力之所以具有公權力的性質，是因為此類組織本身具有管理公共事務的職能。但公務員不能作為行政侵權主體，因為只有能以自己名義實施行政職權行為并對職權行為獨立承擔法律責任的才可成為行政主體，公務員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責任的主體則為具有相應行為能力的自然人或法人，并無特別要求。
(二)客體
行政侵權的客體是指行政主體在違法或不當行使行政職權時所侵害的行政相對方的法益?！胺ㄒ妗辈煌凇昂戏嘁妗保洳粌H包括有實定法依據的權益，而且包括符合法律原則、法律精神的權益。
民事侵權的客體一般可以適用于行政侵權，但兩者并不完全一致。
從性質上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權利的內容有些是一致的，但民事主體享有的權利屬于私權，而行政相對方享有的權利則屬于行政法保護的權利，不是單純的私人權利，即有“私權公權化”的問題。如言論自由一般只能發生在公民與國家之間，而不能發生在平等的公民之間。因此，在私法領域就不可能存在言論自由的侵權。
(三)歸責原則
在行政侵權法律制度中，歸責原則處于核心地位。它直接體現著行政侵權的立法精神，反映了行政侵權法律制度的價值取向，決定了可以引起行政侵權責任的行為范圍，它是行政侵權責任構成要件的前提和基礎。
目前，我國行政侵權的歸責體系呈多元化的構建模式，主要有如下幾種：
1.過錯責任原則
過錯責任原則，即主觀過錯責任原則，其強調行為人的行為主觀具有可譴責性，區分不同心理狀態下的法律后果，最大限度的實現公正價值。
首先，過錯責任原則具有明確的規范功能，實現了規范和救濟的有機統一。過錯是對國家行政機關及其公務員行為進行評價的標準，存在過錯就要對侵權損害承擔責任，對過錯的否定評價和規范即達到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權的范圍，界定受害人應受行政救濟的范圍。此外，過錯責任較好地解決了共同侵權行為中的過錯承擔問題。然而，主觀過錯責任原則最致命的缺陷是過錯責任原則以行為人的心理狀態作為確定責任的標準。而心理狀態常常難以把握，這對于保護受害人的權利是非常不利的，極易使行政主體的侵權行為因為證據不足而逃脫責任。
2.無過錯責任原則
無過錯責任原則，即客觀歸責原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責任原則作為我國行政侵權歸責原則體系的重要補充存在，雖并未視其為一項歸責原則，但將其納入到我國行政侵權歸責體系中是我3.違法原則
違法原則實現了行政侵權責任認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖?！吨型赓r償制度之比較》）。
違法原則的優點較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標準。
然而，違法原則并未將“明顯不當”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權益卻并不“違法”的行為包括進來。這一方面是由于法制仍處于發展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機關及工作人員明顯失當行為造成的損失并不能完全依照此標準進行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護公民、法人及其他組織的合法權益，也不利于法制的健全。
4.違法和明顯不當原則
違法和明顯不當原則彌補了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結合。違法和明顯不當原則的優點顯著：首先，該原則最大限度地保護公民、法人及其他組織的合法權益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實際操作，違法、不當均有評價標準，易于判決。
然而，“明顯不當”的認定賦予了法官相當的自由裁量權，對于顯失公正和明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，并且易造成“國家賠償”與“國家補償”的混淆。
由此可見，上述各個原則各有利弊，尚未有一個完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實踐中具體問題具體分析，取長補短，才能公正、合理地解決現實問題。
面對行政侵權法律制度國際化的趨勢的加強，尤其是二戰以后，行政侵權制度呈擴大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認為，我國行政侵權法律制度應在如下幾個方面進行改善：
1.我國已經加入WTO，與WTO的規則體系相適當是我國法律創設和發展的重大課題。WTO的法律文件的一項重要原則是強調司法的最終的充分的救濟。但我國目前的行政侵權賠償額度普遍較低，很難適應上述規則。因此，必須提高行政侵權的賠償標準，實現行政侵權制度的宗旨——公平、正義。
2.學習西方擴大行政侵權的范圍，如將公共設施致害納入到行政侵權責任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應是由公共設施致害作為行政侵權責任的性質決定的，由此體現出我國法制水平存在問題。為達到國際化標準，必須實現法制分工明確，不可犯理論性錯誤。
【參考文獻】：
最高人民法院副院長李國光當日就《規定》的出臺接受了本報記者的專訪。
記者：如何理解《規定》中對原告和被告的確定?
李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提?！兑幎ā返诹鶙l第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規定。
《規定》第七條對被告進行了列舉式……
記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?
李國光：《規定》針對我國證券市場現狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規定，《規定》確定的共同訴訟是人數固定的代表人訴訟方式，即原告人數應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發生侵權行為，受侵害的投資人不僅數量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數不確定的權利人發出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。
記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵。《規定》對歸責和免責是如何界定的?
李國光：《規定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔的民事賠償責任，按無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任順序，分別作出了明確規定。對發起人、發行人或者上市公司，根據證券法第13條、第63條和《股票發行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規定，確立的是無過錯責任。除非這些被告證明投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，他們應當對與其有因果關系的投資損失承擔民事賠償責任?！兑幎ā穼Πl行人、上市公司的負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；專業中介服務機構及其直接責任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規定為過錯推定責任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，應予免責。《規定》對上述責任人以外的其他作出虛假陳述的機構或者自然人，在第二十五條確立為過錯責任。這些機構或者行為人承擔民事責任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。
