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罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大,并改為與其他主刑并處適用,強化了罰金刑的執行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執行。但在罰金的對象、數額、執行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。
近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數據統計,以及對相關案件的調查分析,適用罰金刑案件主要呈現如下特點:
(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用
我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數的2.5%。
(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數
在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。
(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多
在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。
(四)從罰金的數額看,判處4000元以上的居多
在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。
在心理學中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現預定目的的心理過程。人在反映現實世界的時候,不僅對現實世界有依據其主觀思維的認識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現為行動的,積極要求改變現實世界的心理過程就構成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關聯:意志引導行為。這種引導又體現在兩個方面:發動與制止。發動就是推動人去從事達到預定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學上所談論的行為,因此也不會導致對此行為的刑事非難。
依照刑法學傳統,罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結果所持的一種故意或過失的心理態度。它以故意和過失為內容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態中的地位。
1.根據我國《刑法》第14條第1款規定:明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果的發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現為意志對行為的發動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結果的發生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導致此種行為的事實。德國刑法學家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉化為現實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導的作用,是聯系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認識的基礎上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態下是否存在意志因素是一個相對復雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規定,即應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪,由這一規定可以看出我國刑法上規定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數學者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認為,意志的存在是以認識為前提和基礎的,在疏忽大意的過失中,其認識因素是應當預見而沒有預見,也就是說行為人對于其行為的危害結果是沒有認識的,既然沒有認識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應承擔刑事責任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現,這種潛意識導致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標準,從而做出了與一般人的意志內容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導下實施了危害社會的犯罪行為。
《婚姻法》第四十六條及《婚姻法解釋(一)》第二十八條用列舉的方式規定了四種情形下,無過錯方有權請求損害賠償。這四種情形是:重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的,除此之外,不能請求損害賠償,范圍明顯過窄,不利于無過錯方利益的保護。
(一)通奸精神損害賠償請求權的確立
從現行法律和司法實踐看,配偶一方有通奸行為,另一方是無法獲取精神損害賠償的。而筆者認為,婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。婚姻法應當對夫妻忠實義務的內容作例舉式和概括式相結合的陳述,并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償的理由。直接將通奸規定為提起精神損害損害賠償的事由,法官可以根據造成損害的大小判定精神撫慰金的多少,這樣對行為人和受害人而言應當是公平合理的,也不會出現濫訴的情形,能更好地起到保護受害人合法權益的作用。
(二)受欺騙撫養非親生子
實踐中經常會遇到這樣的情形,在離婚時或婚姻關系存續期間,男方由于偶然的事情發現自己撫養多年的子女并非自己的骨肉,自己多年來對子女的感情付出突然付之東流,面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚,要求女方返還撫育費并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理,法律沒有明確的規定。筆者認為,對于這樣的情形,不給予受欺騙的男方適當的精神賠償顯然有失公平,受欺騙者不僅無端支出的撫育費有去無回,受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的,法律對其傷害視而不見,有失公正。
(三)配偶一方有**行為
配偶一方在婚姻關系存續期間事實**行為,顯然與通奸一樣,違背了夫妻忠實義務,其應當作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同,筆者不再重復。
(四)婚前隱瞞患有精神病
對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶,在婚后發作,而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發現的,并且患病一方具有故意隱瞞情形的,受害人因此受到精神損害,應當賦予其賠償請求權。
(五)一方騙取結婚證導致婚姻被撤消或無效的
一方在結婚時隱瞞對方,弄虛作假,如未到法定結婚年齡而虛構,或隱瞞患有法定禁止結婚的疾病,最后導致婚姻被撤消或無效的,另一方在這個過
程中勢必有可能身心受到打擊,特別是對于女方而言,在農村結過一次婚會影響其再次擇偶,或錯誤的婚姻浪費了其寶貴的青春,使其失去許多擇偶的機會,這樣往往會使其精神受到傷害,法律賦予其精神損害賠償權方顯法律的公正。
(六)一方在婚姻關系存續期間有重大犯罪行為
論文關鍵詞：職業教育；教學改革；商法教學創新；實訓
當前，我國的高等職業教育發展迅速。但是，高職法律專業的現狀卻令人堪憂。據(2009中國大學生就業報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業生就業率為75％，在所有高職專業中排名倒數第一，工作與專業對口率為29％，排名倒數第一。法學專業就業難，有社會大環境的因素，但是學校在人才培養方面，沒有體現職業教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結合自身特點找準專業定位，切實強化實踐環節教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業的主干課程，商法教學改革是法律專業改革的重要組成部分，筆者結合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業化教學問題。
一、高職商法教學存在的問題
首先，高職法律專業以培養具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業教育尚存爭議，對于高職法律專業是職業教育應當沒有異議。培養目標上的差異必然導致教學內容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內容簡單點，課時少了點外，沒有體現出職業教育的特色。多數學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。
其次，商法是一門與金融學、經濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經驗和多元化的知識背景。而現在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發展，這不利于職業教育的發展。教師因為所學專業的局限缺乏對法律之外的經濟專業知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業務等實務經驗，教學內容與實踐脫節，難以對學生進行職業技能訓練。
再次，隨著我國經濟的發展，具有扎實的民商法專業理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內容包括商法總論、公司法、破產法、票據法、保險法，內容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。
最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發展的步伐。另外，隨著經濟的發展，商法的重心也發生轉變，從貿易法轉到企業法再轉到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統的票據制度已隨著交易電子化的發展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。
二、高職商法教學改革的建議
商法教學改革應體現出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學隊伍的知識結構
調整教師隊伍知識結構。高職法律專業培養的是技能型人才，而培養這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業教育適應這樣的教育目標，就必須改造現行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經大學的商業法律網絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學?？梢耘嘤栆慌鷮Ｂ殢氖路蓪崉展ぷ鞯?、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。
(二)大力加強教材建設
促進教學內容不斷豐富與更新，教學內容要涉及學術前沿，如我國加入世貿組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統編和自編的商法教材數量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經典化教材。推出符合職業化教育需求的特色教材，除傳統的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態研究。
(三)改進教學方法
變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發表不同的見解，進而改善學習態度，學會自主發展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結合實際的講授方法轉變。商法教學中應當吸收實踐性的內容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業技能方面的發展。改進教學手段，教學手段的現代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質量，培養學生能力的重要途徑。法學的內容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質量。超級秘書網
(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業法)，商法二(證口法、票據法)，商法三(破產法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內容，以適應商法發展和創新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。
(五)開展商法實訓
學 院 (系)
主修專業年級
副 修 專 業
學 生 姓 名 學號
指 導 教 師 職稱
日 期
學生畢業論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)
一, (宋體小3號加粗)
1, (宋體4號加粗)
2,(宋體4號加粗)
二,(宋體小3號加粗,居中)
擬參考文獻(宋體4號加粗,居中)
(仿宋體小4號)[1] (期刊文獻的著錄)第一作者名(逗號)第二作者名(圓點)文獻篇名(圓點)刊物名稱(逗號)年號(逗號)(期號)
違約金,指由當事人通過協商預先確定的,在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。賠償金,損害賠償的形式之一,指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失,依照法律和合同應承擔的賠償損失的責任。違約金主要用于違約救濟,賠償金除用于違約責任領域外,還適用于侵權責任領域。
一、我國法律對違約金和賠償金的規定
《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第112條第2款規定,當事人可以在合同中約定,一方違反合同時,向另一方支付一定數額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沿襲了《民法通則》的規定。該法第114條指出,當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。這一規定將違約金與損害賠償的計算方法并行規定,互為替代,由當事人自由選擇。根據該法第107條及其后一系列條文的規定,違約責任采取無過錯責任的歸則原則。
二、違約金和賠償金的性質
關于賠償金的性質,如前所述,《合同法》對損害賠償的補償性進行了明確。該法第113條又規定,經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔賠償責任而《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條規定,經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。由此可見,我國合同法律上的損害賠償按性質可以大體分為兩類,即補償性損害賠償和懲罰性損害賠償(法定的損害賠償)。
關鍵詞：滬深股市，可轉債，融資，上市銀行
可轉換公司債券（以下簡稱可轉債）是指以債券形式依照法定程序發行的，在一定時間內依據約定條件可以轉換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉債作為公司融資的一項重要手段，自上個世紀80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目?？赊D債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發展，在資本市場上的運用也較為普遍。目前，可轉債已經與增發、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發行可轉債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉債融資究竟存在什么問題，本報告將在實際考察的基礎上進行分析。
一、可轉債的歷史分析
分析可轉債的演變歷程，可以得出如下結論，即可轉債的發行融資與出臺規制可轉債的法律規范有莫大的關系。有關可轉債的法律法規的出臺直接導致了滬深兩市可轉債融資形成如下四個時期：
（一）探索期（1991年~1997年）
這一時期以滬深股市開設為起點，直至國務院證券委員會（現合并為中國證監會）于1997年3月25日《可轉換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設初期的歷史現實，可轉債的發行無論是從發行人的數量還是發行規模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發行了5億元可轉債。其后，1993年經國務院同意，中紡機、深南玻和輪胎橡膠被正式批準到境外發行可轉債。1996年，我國又先后批準境外上市公司鎮海煉化和慶鈴汽車發行可轉債。
（二）啟動期（1997年~2001年）
國務院于1997年3月8日批準了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規的出臺改變了可轉債融資僅《公司法》等法律規范中有粗疏規定的現實，將發行可轉債的主體擴大到重點國有企業，并對可轉債的發行、交易、轉換股份及債券償還等作了詳細的規定，由此助長了重點國有企業發行可轉債的熱情，鞍鋼轉債、機場轉債、南化轉債、絲綢轉債和茂煉轉債相繼發行上市。
（三）發展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中國證監會了《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），正式揭開了上市公司發行可轉債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發行可轉債的計劃，據不完全統計，自《實施辦法》之后至2002年初，推出發行可轉債計劃的上市公司高達53家，擬融資總額超過了400億元，可轉債發行開始迅速升溫。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通過可轉債進行再融資由2002年開始進入到，2002年1月28日，中國證監會了《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進一步細化可轉債發行的同時也對可轉債發行的重要條件——發行額度“松了綁”，因此導致此前已經提出擬發行可轉債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發行了陽光、萬科、水運、絲綢和燕京5只可轉債，共募集資金41.5億元。這一數字已經超過了此前10年滬深股市發行可轉債的總和。
中國證監會2003年7月公布的統計數據顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發行可轉債99億元，超過了前12年可轉債發行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉債發行總額達187.50億元）。由于總融資額超過了增發和配股的水平，可轉債已經成為上市公司再融資當之無愧的首選方式。
二、可轉債融資的法律規范
目前，調整可轉債融資的法律規范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《證券法》?！豆痉ā逢P于發行可轉債的主要規定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規定，內容只要是：發行可轉債，應報請國務院證券管理部門批準，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產額不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產業政策；（五）債券的利率不得超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規定的其他條件?！?/p>
（二）行政法規
主要是《企業債券管理條例》、《可轉換公司債券管理暫行辦法》等?！稌盒修k法》主要是第九條、第十條的規定，主要內容是：“上市公司發行可轉換公司債券，應當符合下列條件：（一）最近3年連續盈利，且最近3年凈資產利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70％；（三）累計債券余額不超過公司凈資產額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產業政策；（五）可轉換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉換公司債券的發行額不少于人民幣1億元；（七）國務院證券委員會規定的其他條件。”
（三）部門規章
主要是中國證監會和國務院其他部門制定的規范性文件。如《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第13號——可轉換公司債券募集說明書》以及《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第14號——可轉換公司債券上市公告書》等，也包括《企業債券發行與轉讓管理辦法》。
（四）其他規定
主要是證監會對有關問題的具體通知和證交所對可轉債發行和交易制定的有關規則，如《上海證券交易所可轉換公司債券上市規則》、《深圳證券交易所可轉換公司債券上市交易規則》等。其中證監會《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可轉債股市受寵
隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現。2002年中期，隨著上市公司增發行為的泛濫，出現了投資者對增發上市公司避而遠之的情況，增發公司的股票遭到拋棄，股價出現大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發出《進一步規范上市公司增發新股的通知》，明確將10%的凈資產收益率設為限制點，以圖通過提高增發“門檻”來對無限度增發進行約束。
而與此形成對照的是，以2001年4月《實施辦法》的出臺為契機，可轉債的發行工作卻有了很大改觀，由于可轉債與增發和配股相比兼具股權性融資和債權性融資的雙重優點，使得發行可轉換債券的上市公司開始增加。本報告認為，之所以形成這種局面，其中一個重要原因就是發行可轉債比增發、配股的融資成本要低。
四、證監會開閘泄洪
發行可轉債潮流的出現，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個角度來講，也與證監會的“大開綠燈”有著直接的關系。
在可轉債發展初期，對可轉債進行規范的主要是《公司法》以及《企業債券管理條例》等?！豆痉ā肥芟抻诋敃r所處的歷史條件，不少規定較為保守，對于可轉債發行規模進行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉債發行的額度與公司凈資產相聯系的辦法?！豆痉ā返谝话倭粭l規定“累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十”。
然而，這一規定在1997年頒布的行政法規《暫行辦法》中被改變。《可轉換公司債券管理暫行辦法》第九條規定“累計債券余額不超過公司凈資產額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正當理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結束之際，一個更為明顯的法律沖突出現了。2002年1月28日，中國證監會的《通知》規定，“上市公司發行可轉換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產額的40%；本次可轉換公司債券發行后，累計債券余額不得高于公司凈資產額的80%.”也即是說，該通知不但繼續沿用了“累計債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發行前和發行后的區別。進一步而言，該通知只要求發行人發行可轉債之前沒有債券余額（即沒有發行過債券）或者債券余額（即發行可轉債后經過轉股的余額）不超過公司凈資產的40%，即可發債。這一突破的結果，就使上市公司發行可轉債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。
從這一規定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進行了擴大。本報告以2001年上市公司中期報告為依據進行統計，2001年至2002年初計劃發行可轉債的53家上市公司中，擬發債總額已經超過公司凈資產額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產額的百分之四十或者接近公司凈資產額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發債總額已經超過了公司凈資產。值得指出的是，《公司法》的規定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標準沒有對發債額進行突破。
就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產40%的發債總額顯然是指一次發行債券的數額和前次發行而尚未償還或者尚未轉股的債券數額之和，并非《通知》所規定的發行前發行人尚未償還或尚未轉股的債券數額之和不得高于公司凈資產的40%，發行后發行人尚未償還或者尚未轉股的債券數額加上本次發行債券數額之和不得高于公司凈資產的80%.這一突破性的擴大將直接威脅到上市公司的財務安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統風險。
非但如此，《通知》的規定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發行可轉債之后，先期進行轉股，等到轉股后所剩下的債券數量（債券余額）達到符合下一次發行可轉債的要求后（即尚未償還或者尚未轉股的債券數額不超過公司凈資產的40%，特別需要指出的是，經過轉股，公司此時的凈資產已經有所提高），公司即可提出下一次可轉債發行計劃。如此循環，公司將保證年年有債可發，有資可融。這種“設想”如今已經在證券市場上得以“實現”。深市上市公司萬科在2002年發行了15億元可轉債（超過了其凈資產額40%）之后，2003年9月，在萬科轉債進入轉換期并已有近50%的可轉債完成轉股之后，該公司又公布了新一輪的可轉債發行計劃，計劃發行可轉債19億~30億元。（參見附表一）
五、上市銀行硬闖可轉債大門
可轉債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發行總額為40億元人民幣（超過其凈資產的40%）的可轉換債券。但是，《可轉換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強制性規定，使上市銀行不具備發行可轉債的資格?！稌盒修k法》第九條規定，上市公司可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%.而依據《民生銀行可轉債募集說明書》，公司2002年度資產負債率為97.56%，在發行40億元的可轉債后，資產負債率為97.6%，明顯高于70%.
于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發可轉債預留“足夠的空間”。或者可以說，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設想，當然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當由其行業屬性決定了資產負債率居高不下的金融機構尤其是上市銀行想發行可轉債融資時，《暫行辦法》成了最大的障礙。
據了解，中國證監會發行部和民生轉債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發轉債是符合“文件”規定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規定，是證監會下發給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進一步說明，一些頒行時間較早的法律法規不但限制了銀行、航空類等上市公司增發或者發轉債，甚至連這些公司的股票上市也難以實現，因此證監會以“文件”的形式對這些“過時”的規定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依據1993年國務院的《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規定，公司“發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達標。
不過本報告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十，無形資產在凈資產中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規定的除外?！边@就是說，證券委（證監會）對此當然可以另行制定規定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。
然而對于可轉債發行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規定，“可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%”是一條強制性的規定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監會）可以另行制定相關規定，因此，在沒有新的有效力的法律規范出臺以前，該條款仍然有效。
那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報告認為，該“文件”顯然不屬于部門規章，其法律效力要低于部門規章?！读⒎ǚā返谄呤鶙l、第七十七條規定，“部門規章由部門首長簽署命令予以公布。”“部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登?！庇纱丝梢?，該未公布的“文件”顯然不符合部門規章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規章，與不可能越級對行政法規《暫行辦法》做出實質性修改。
盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發銀行是通過增發完成再融資的，但民生銀行的發債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報告（報告顯示公司資產負債率高達96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產的40%，發債后資產負債率將更高）的可轉債發行計劃。
然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運，由于招商銀行自身凈資產的龐大（超過150億元）導致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發債消息一經公布，市場以及公司股東對此反應強烈。據媒體報道，入駐招商銀行的基金經理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉債計劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時期招商銀行的股價也出現了明顯的下跌。
值得補充的是，中國銀監會于2003年12月9日了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發行次級定期債券補充資本，緩解了上市銀行發行可轉債的壓力。不過，《暫行辦法》關于“資產負債率不超過70%”依然存在。
六、總結：可轉債法律沖突的協調
參照國外的實踐，目前證監會突破《公司法》和《暫行辦法》的規定并非沒有依據?？疾焓澜绺鲊鞯貐^的有關法律，大多數國家地區都規定了公司發行公司債以及可轉債的限額，國外的法例要求發行可轉債的最高額度可達公司凈資產的100%.學者分析，限制公司發行公司債以及可轉債的額度一方面可以健全公司的財務，防止不適當地增大公司的經營風險，另一方面，包括可轉債在內的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個證券市場的風險控制、交易安全和證券市場的健康發展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規資金后的資金面緊張狀況一直延續至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實施融資，將進一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個上市公司的發行可轉債的融資額。考慮到這一點，本報告認為，對上市公司發行可轉債的額度控制在凈資產額的40%，符合目前市場的實際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關條款進行修改之前也必須遵守。
另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對于公司發行可轉債后的資產負債率不超過70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當時立法者缺乏對特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒有規定例外情形，不能不說是一大缺憾。本報告認為，“70%”的限定可以沿用，但應該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應被遵守。
